《民法典》及其司法解释对开发商“阶段性担保”责任的影响

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》 （后称“担保新规”）出台后，房屋买受人已办理预购商品房抵押预告登记（下称“预抵押登记”）、开发商办理首次登记后，购房人断供，约定承担阶段性担保责任的开发商是否仍需要承担连带保证责任，不同法院对此有不同的认定。本文选取武汉市几例典型案例，浅析《民法典》及其司法解释的出台对开发商阶段性担保责任的影响。

1.  (2021)鄂0114民初468号（2021年4月21日）

法院观点：根据担保新规第五十二条，银行对房屋的抵押权自预告登记之日起设立、对房屋有优先受偿权。关于阶段性连带担保，结合合同关于保证条款的约定，该担保期限应在银行收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书之日终止。虽本案中抵押权自预告登记之日起设立，但不符合前述合同关于期限届满需满足的条件，故应视为该终止期限未届满，开发商仍需承担担保责任。

2.  (2021)鄂01民终4319号（2021年5月8日）

法院观点：根据《物权法》第二十条，抵押权预告登记登记的是将来发生抵押权变动的请求权，非现实抵押权。在未办理房屋抵押权登记之前，银行仅享有请求权，不享有优先受偿权。开发商未提交证据证明沈某取得了案涉房屋的权属证书且银行办妥了案涉房屋的抵押手续，仍需要承担连带保证责任。

3.  (2019)鄂0192民初5884号（2021年8月4日）

法院观点：担保函载明担保期间为借款合同生效之曰起至业主所购房屋不动产登记证明（抵押权）正本交付银行之日止，应认定开发商提供的是阶段性担保，属于对保证期间的特殊约定。本案中，虽然担保函载明担保期间为借款合同生效之日起至业主所购房屋不动产登记证明（抵押权） 正本交付银行之日止，至本案诉讼时银行亦尚未取得正式抵押权登记，但根据担保新规第五十二条，该行实际已依法取得案涉房屋的抵押权，故开发商不应再承担阶段性担保责任。

1. 担保合同签订在前的，是否可以适用《民法典》及其司法解释

根据法无溯及力原则，相关买卖、担保、贷款合同在《民法典》及其司法解释施行前签订的，一般应适用《合同法》《物权法》等旧法。这也是部分法院依照《民法典》施行前的相关观点认为预抵押登记情形下银行未取得抵押权的原因。

另有部分法院认为，《民法典》施行之前，旧法对“预告登记权利人对登记房屋是否享有优先受偿权”没有明确规定，因此，应适用担保新规第五十二条，在满足条件的情况下，预告登记权利人于预告登记之日即享有抵押权。

我们认为，旧法关于预告登记的效力虽未明确是否包括设立抵押权，但《担保法》第四十一条、第四十二条，《物权法》第二十八条等均规定不动产抵押自办理抵押登记后设立，而预抵押登记不具有正式抵押登记的效力，故预告登记不应具有设立抵押权的物权效力。这一观点在过去的大量司法案例中亦有体现。

但是，从法治国家权利保护的趋势来看，权利保障制度日趋完善，当新法赋予某些利益以权利或更多权利而加以保护或更多保护时，则没有理由拒绝对新法生效之前产生的且仍在新法规定的保护期内的利益依新法予以保护。故在特定情形下，法律适用可以突破法无溯及力之原则。担保新规第五十二条赋予了预抵押登记权利人新的权利，客观上平衡了银行、业主、开发商三方之利益。基于担保新规，银行在符合条件时于业主办理预告登记时即享有抵押权，这符合当事人基于《个人购房贷款合同》对抵押权设立的期待，更有利于保护民事主体合法利益，维护社会和经济秩序。故，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，类似案件中应当适用《民法典》及其司法解释。

2. 银行因担保新规规定取得抵押权但尚未取得不动产登记证明的，是否可免除开发商的保证责任

在合同中，阶段性担保的期间通常约定为“自借款合同生效之日起至借款人所购房屋不动产登记证明 （抵押权）正本交付银行之日止”，该约定可分解为三项条件：①房屋买受人取得房屋不动产权证；②已经办理正式抵押登记；③不动产登记证明（他项权证书）已移交给抵押权人。若严格依照合同约定，通过担保新规第五十二条设立的抵押权仅满足第二项条件，尚不符合全部条件，故开发商仍然需要承担连带担保责任， (2021)豫01民终8226号、(2021)豫01民终7547号等判决即持该观点。但如(2021)豫0105民初9351号等判决则认为，抵押登记和他项权证书的办理仅是附随义务，主要义务仍是设立抵押权，抵押权已设立时，合同目的已达到，开发商便不用再承担保证责任。

我们认为，“阶段性担保是指在商品房预售买卖交易中，开发商为了促成交易，解决银行在放款日至取得房屋抵押权证期间无任何增信措施的问题，为购房人的借款向银行提供保证担保，待银行取得抵押权证后，不再承担保证责任，是平衡银行、业主及开发商三方利益的结果。开发商的阶段性担保在银行抵押权尚未设立时的一种替代性担保措施，而非与抵押担保同时存在的重复担保行为”（ 引自(2019)鄂0192民初5884号民事判决书）。故虽然合同约定的担保期间届满的条件尚未成就，但在抵押权已经设立的情况下，阶段性担保的目的业已实现，此时免除开发商的阶段性担保责任符合当事人签订合同之预期，亦不会实质减损合同各方之权益。

并且，如让开发商继续承担担保责任，开发商在承担担保责任后仍需解决向购房人追偿的问题。虽然判决可以认定开发商在承担担保责任后可向购房人进行追偿，从而使得开发商追偿时无需再进行诉讼，可直接申请强制执行。但因实际情况的不同，开发商如不选择追偿而选择解除商品房买卖合同的，仍然需要进行诉讼。这显然降低了社会经济运行效率，浪费了司法资源。

（一）在合同签订时，适时调整合同文本

目前而言，在合同中约定阶段性担保责任，并承诺保证期间为“至正式抵押等级手续办理完毕止”、“贷款人收到记载有所购房屋正式抵押登记信息的房屋他项权之日止”或者“至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续时止”，在抵押权通过担保新规第五十二条设立时，开发商仍然有承担保证责任的风险。故在前期与银行签订合同阶段时，可根据新规，调整相关合同文本。

（二）在房屋符合办证条件后，尽到合理通知义务

在检索案例时，我们发现，部分法院认为根据《个人购房贷款合同》，开发商已办理好建筑物所有权首次登记后，有通知业主及时办理权属证明及正式抵押登记的义务。若业主不配合办理相关手续，开发商业已尽到合理通知义务，对合同的未完全履行不具有过错。

因此，建议开发商在房屋符合交房、办证条件后，以书面方式通知业主及银行，以免因未尽通知义务而承担不必要的责任。

（三）在诉讼阶段，积极主张权益，做好相关预案

当业主断供，银行起诉业主与开发商时，应根据已有司法案例，积极主张权益。并做好在法院仍然要求开发商承担担保责任的情况下，进行救济的前期准备工作，例如对房屋交付、使用、查封情况的调查，对诉讼路径的选择及相关诉讼材料的准备等。