上市公司担保实务中的特殊披露（豁免问题等）效力影响浅论 | 威科先行

这些特殊行为，或者与第九条行为范式存在出入，或者缺乏必要行为要素。有必要在担保公告的公示公信原则和当事人契约性保护措施等视角下，分析其影响，采取措施增固当事人的行为预期。

1、类型化视角之一：豁免程序和豁免披露

根据豁免的内容不同，担保豁免可以分为豁免程序和豁免披露。

上市公司担保效力决定于担保公告和担保决议。因此，我们关注此两端口，担保有关的豁免分为豁免程序和豁免披露。豁免程序是指豁免股东大会审议程序，即本来属于股东大会决议通过的担保事项，因特殊情况，依据法规及章程规定可豁免提交股东大会审议。豁免披露是上市公司对某些担保决议因涉密等不予披露。对于临时商业秘密等临时事项，可能采取暂缓披露。

豁免是免除某种法定或约定义务的行为。无论豁免程序还是豁免（暂缓）披露，都是在特定条件下免除公司法定的义务，使得某种与担保有关的决议或披露行为处于暂停、不操作、不发生的状态。

豁免程序和豁免披露有区别也有联系。

区别有三：第一、在内容上，前者涉及的主要是股东大会审议的免除，后者涉及股东大会决议或董事会决议的免除披露。第二、在规范依据上，决议程序豁免除了法定外，还允许章程和其他规定加以规范；而信息披露的豁免则只能是法定的，即使上市公司在暂缓、豁免披露规定有所规定，那也是在法定规则基础上的具体化而已。第三、由于监管出发点不同，有的交易所规定某种板块上市公司可以同时进行两种豁免，有的交易所规定则只允许上市公司进行程序豁免。对于豁免股东大会决议后如何披露，则采取不同方式，有的交易所要求汇总披露。

联系有二：第一、在内容上，豁免披露的是担保决议事项，则可能影响担保协议的效力；第二，对担保而言，由于公告的是担保事项决议所通过的信息，因此，有的交易所规定某种板块上市公司可能会同时豁免程序和豁免披露。

上述特殊流程适用的特定情形是我们理解担保豁免问题的关键，该特定情形由交易所的规则具体规定并体现于上市公司章程、股东大会会议规则等文件，或者由监管规定直接作出。

2、类型化视角之二：担保直接豁免和担保间接豁免

根据特定情形的不同，担保豁免可区分为担保直接豁免和担保间接豁免。

所谓担保直接豁免是指在特定情形下，依据相关板块的股票上市规则，上市公司为表内公司提供担保的豁免（含程序豁免或/和披露豁免），例如科创板和创业板公司为表内公司在规定情形下提供的担保，发生的豁免。而担保间接豁免是指各板块上市公司因保密义务等特定条件可能对担保决议发生暂缓或豁免披露。具体而言，因某事项属于国家秘密或商业秘密等情形，与之相关担保的某些涉密要素存在豁免披露的可能性。

前者在公司章程里明确规定了担保程序豁免的情形，所以金融机构遇到此类情形应特别关注其具体情形。后者由于担保债权的用途可能涉及保密范围，例如商业机密中的经营信息和技术信息，从而间接的认为是一种可能的涉密信息，金融机构遇到上市公司声称因涉密而豁免披露担保决议的情形，应慎重从严对待，因为其暂缓或豁免披露的行为，可能事后被监管部门认为是不适当的。

《上海证券交易所科创板股票上市规则（2020年12月修订）》规定：

7.1.16 上市公司提供担保的，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。

上市公司下列担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：

（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10％的担保；

（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；

（三）为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保；

（四）按照担保金额连续12个月累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30％的担保；

（五）本所或者公司章程规定的其他担保。

对于董事会权限范围内的担保事项，除应当经全体董事的过半数通过外，还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意；前款第四项担保，应当经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。

7.1.17 上市公司为全资子公司提供担保，或者为控股子公司提供担保且控股子公司其他股东按所享有的权益提供同等比例担保，不损害上市公司利益的，可以豁免适用第7.1.16条第一项至第三项的规定，但是公司章程另有规定除外。上市公司应当在年度报告和半年度报告中汇总披露前述担保。

由上述第7.1.17并结合7.1.16可见：

第一，除第7.1.16条第二款（一）至（四）项规定的应当在董事会审议通过后提交股东大会审议的情形外，科创板公司章程可以作出“另有规定”。在章程另有规定情况下，应遵守章程规定，按照标准动作操作：董事会决议+股东会决议+及时披露双决议。但是，在通常情况下，鉴于监管规则允许科创板公司章程自主规定，且召开股东大会程序较为严格繁琐，不少科创板公司会用足政策，公司章程、对外担保管理制度、信息披露制度里不再另作规定。

第二，特定条件下的豁免情形。根据第7.1.17条，科创板公司为全资子公司提供担保，或者为控股子公司提供担保且控股子公司其他股东按所享有的权益提供同等比例担保，不损害上市公司利益的，属于第7.1.16条第一项至第三项情形的，可以豁免股东大会决议。换言之，只有在上述法定条件下，才能豁免股东大会决议，但免不了董事会决议。

第三，在特定情形下豁免股东大会决议后，上市公司仍应当在年度报告和半年度报告中汇总披露前述担保。

《深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年12月修订）》

7.1.14上市公司提供担保的，应当经董事会审议后及时对外披露。

担保事项属于下列情形之一的，应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；（二）公司及其控股子公司的提供担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；（四）连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计净资产的50%且绝对金额超过5000万元；（五）连续十二个月内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30%；（六）对股东、实际控制人及其关联人提供的担保；（七）本所或者公司章程规定的其他担保情形。

董事会审议担保事项时，必须经出席董事会会议的三分之二以上董事审议同意。股东大会审议前款第五项担保事项时，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联人提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

7.1.15上市公司为全资子公司提供担保，或者为控股子公司提供担保且控股子公司其他股东按所享有的权益提供同等比例担保，属于第7.1.14条第二款第一项至第四项情形的，可以豁免提交股东大会审议，但是公司章程另有规定除外。

7.1.16对于已披露的担保事项，上市公司应当在出现下列情形之一时及时披露：（一）被担保人于债务到期后十五个交易日内未履行还款义务；（二）被担保人出现破产、清算或者其他严重影响还款能力情形。

7.1.17上市公司与其合并范围内的控股子公司发生的或者上述控股子公司之间发生的交易，除中国证监会或者本章另有规定外，可以豁免按照本节规定披露和履行相应程序。

由上可见：

第一、除第7.1.14条第二款（一）至（四）项规定的应当在董事会审议通过后提交股东大会审议的情形外，科创板公司章程可以作出“另有规定”。在章程另有规定情况下，应遵守章程规定，按照标准动作操作：董事会决议+股东会决议+及时披露双决议。但是，在通常情况下，既然监管规则给与了豁免程序的优惠，毕竟召开股东大会程序较为严格繁琐，不少创业板公司会用足政策，在对外担保管理制度、信息披露制度以及章程里规定同样的豁免条款。

第二、特定条件下的豁免程序。可以豁免提交股东大会审议的特定条件是：创业板公司为全资子公司提供担保，或者为控股子公司提供担保且控股子公司其他股东按所享有的权益提供同等比例担保，属于第7.1.14条第二款第一项至第四项情形的。换言之，只有在上述法定条件下，才能豁免股东大会决议，但免不了董事会决议。结合本条第一款规定，董事会担保决议需对外披露，除非被豁免披露。

第三、根据7.1.17在特定条件下在豁免程序后，信息披露也可能被豁免披露，但未豁免的则应及时披露董事会决议。

1、股票交易规则中关于因保密义务而暂缓、豁免信息披露的规定

各个交易所的股票上市规则规定，上市公司拟披露信息属于国家秘密、商业秘密或商业敏感信息，按照本规则披露或者履行相关义务可能导致其违反法律法规或者危害国家安全的，或可能引致不当竞争、损害公司及投资者利益或者误导投资者的，可以按照该交易所的相关规定暂缓、豁免披露该信息。

上海证券交易所股票上市规则（2022年1月修订）

2.2.7 上市公司及相关信息披露义务人拟披露的信息被依法认定为国家秘密，按照本规则披露或者履行相关义务可能导致其违反法律法规或者危害国家安全的，可以按照本所相关规定豁免披露。

上市公司及相关信息披露义务人拟披露的信息属于商业秘密、商业敏感信息，按照本规则披露或者履行相关义务可能引致不当竞争、损害公司及投资者利益或者误导投资者的，可以按照本所相关规定暂缓或者豁免披露该信息。

2.2.8 上市公司按照本规则第2.2.7条规定暂缓披露或豁免披露其信息的，应当符合以下条件：

（一）相关信息未泄露；

（二）有关内幕信息知情人已书面承诺保密；

（三）公司股票及其衍生品种交易未发生异常波动。

暂缓、豁免披露的原因已经消除的，公司应当及时披露相关信息，并说明未及时披露的原因、公司就暂缓或者豁免披露已履行的决策程序和已采取的保密措施等情况。

公司暂缓、豁免信息披露不符合本条第一款和本规则第2.2.7条要求的，公司应当及时履行信息披露及相关义务。

上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则（2019年3月实施2020年12 月第一次修订）

第四十四条 发行上市申请文件和对本所发行上市审核机构 审核问询的回复中，拟披露的信息属于国家秘密、商业秘密，披露后可能导致其违反国家有关保密的法律法规或者严重损害公司利益的，可以豁免披露。发行人应当说明豁免披露的理由，本所认为豁免披露理由不成立的，发行人应当按照规定予以披露。

深圳证券交易所股票上市规则（2022年修订）

2.2.6 上市公司及相关信息披露义务人拟披露的信息被依法认定为国家秘密等，及时披露或者履行相关义务可能危害国家安全、损害公司利益或者导致违反法律法规的，可以免于按照本所有关规定披露或者履行相关义务。公司及相关信息披露义务人拟披露的信息属于商业秘密等，及时披露或者履行相关义务可能引致不正当竞争、损害公司利益或者导致违反法律法规的，可以暂缓或者免于按照本所有关规定 披露或者履行相关义务。公司及相关信息披露义务人暂缓披露临时性商业秘密的期 限原则上不超过两个月。

2.2.7 上市公司及相关信息披露义务人依据本规则第2.2.6条规定暂缓披露、免于披露其信息的，应当符合下列条件：（一）相关信息未泄露；（二）有关内幕信息知情人已书面承诺保密；（三）公司股票及其衍生品种交易未发生异常波动。不符合本规则第2.2.6条和前款要求，或者暂缓披露的期限 届满的，公司及相关信息披露义务人应当及时履行信息披露及相关义务。暂缓、免于披露的原因已经消除的，公司及相关信息披露义务人应当及时披露，并说明已履行的审议程序、已采取的保密措施等情况。

深圳证券交易所创业板股票上市规则（2020年12月修订）

5.2.9 上市公司及相关信息披露义务人拟披露的信息属于国家秘密、商业秘密等情形，按照本规则披露或者履行相关义务可能导致其违反境内外法律法规、引致不当竞争、损害公司及投资者利益或者误导投资者的，可以按照本所相关规定豁免披露。上市公司拟披露的信息存在不确定性、属于临时性商业秘密等情形，及时披露可能会损害公司利益或者误导投资者，且有关内幕信息知情人已书面承诺保密的，公司可以按照本所相关规定暂缓披露。上市公司及相关信息披露义务人应当审慎确定信息披露暂缓、豁免事项，不得随意扩大暂缓、豁免事项的范围。暂缓披露的信息确实难以保密、已经泄露或者出现市场传闻，导致公司股票及其衍生品种交易价格发生大幅波动的，公司应当立即披露相关事项筹划和进展情况。

《北京证券交易所股票上市规则（试行）》

5.2.11上市公司及相关信息披露义务人拟披露的信息属于商业秘密、商业敏感信息，按照本规则披露或者履行相关义务可能引致不当竞争、损害公司及投资者利益或者误导投资者的，可以按照本所相关规定暂缓或者豁免披露该信息。

拟披露的信息被依法认定为国家秘密，按本规则披露或者履行相关义务可能导致其违反法律法规或危害国家安全的，可以按照本所相关规定豁免披露。

上市公司和相关信息披露义务人应当审慎确定信息披露暂缓、豁免事项，不得随意扩大暂缓、豁免事项的范围。暂缓披露信息的，相关内幕信息知情人应当书面承诺做好保密；已经泄露的，应当及时披露。

从上述规定可知，上市公司暂缓、豁免信息披露的最经常事由是上市公司的保密义务，包括国家秘密和商业秘密。商业秘密，是指不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。《民法典》第一百二十三条规定明确将商业秘密列为知识产权的客体。监管部门对此从严管理，基本方式包括严格认定暂缓、豁免披露申请以及从严要求上市公司强化内部管理。这些规定有助于金融机构从严审核担保事项被上市公司以保密为由暂缓、豁免公告。

2、严格认定暂缓、豁免申请，从严要求上市公司强化内部管理

举例来说，科创板审核问答16-拟披露的信息属于国家秘密、商业秘密，发行人及其保荐机构可以申请豁免披露：

16.《上市审核规则》规定，发行上市申请文件和对本所发行上市审核机构审核问询的回复中，拟披露的信息属于国家秘密、商业秘密，披露后可能导致其违反国家有关保密的法律法规或者严重损害公司利益的，发行人及其保荐机构可以向本所申请豁免披露。对此在审核中应当如何处理?

答:发行人有充分依据证明拟披露的某些信息涉及国家秘密、 商业秘密的，发行人及其保荐机构应当在提交发行上市申请文件 或问询回复时，一并提交关于信息豁免披露的申请文件(以下简称豁免申请)。

(一)豁免申请的内容

发行人应在豁免申请中逐项说明需要豁免披露的信息，认定 国家秘密或商业秘密的依据和理由，并说明相关信息披露文件是否符合招股说明书准则及相关规定要求，豁免披露后的信息是否 对投资者决策判断构成重大障碍。

(二)涉及国家秘密的要求 发行人从事军工等涉及国家秘密业务的，应当符合以下要求: 1.提供国家主管部门关于发行人申请豁免披露的信息为涉密信息的认定文件; 2.提供发行人全体董事、监事、高级管理人员出具的关于首次公开发行股票并上市的申请文件不存在泄密事项且能够持续 履行保密义务的声明;

3.提供发行人控股股东、实际控制人对其已履行和能够持续 履行相关保密义务出具承诺文件;

4.在豁免申请中说明相关信息披露文件是否符合《军工企业对外融资特殊财务信息披露管理暂行办法》及有关保密规定;

5.说明内部保密制度的制定和执行情况，是否符合《保密法》等法律法规的规定，是否存在因违反保密规定受到处罚的情形;

6.说明中介机构是否根据国防科工局《军工涉密业务咨询服务安全保密监督管理办法》取得军工企业服务资质;

7.对审核中提出的信息豁免披露或调整意见，发行人应相应 回复、补充相关文件的内容，有实质性增减的，应当说明调整后 的内容是否符合相关规定、是否存在泄密风险。

(三)涉及商业秘密的要求 发行人因涉及商业秘密提出豁免申请的，应当符合以下要求: 1.发行人应当建立相应的内部管理制度，并明确相关内部审核程序，审慎认定信息豁免披露事项;

2.发行人的董事长应当在豁免申请文件中签字确认;

3.豁免披露的信息应当尚未泄漏。

(四)中介机构核查要求 保荐机构及发行人律师应当对发行人信息豁免披露符合相关规定、不影响投资者决策判断、不存在泄密风险出具专项核查 报告。

申报会计师应当对发行人审计范围是否受到限制、审计证据 的充分性、豁免披露相关信息是否影响投资者决策判断出具核查 报告。

上海证券交易所上市公司自律监管指引第2号——信息披露事务管理

第十九条 上市公司应当在信息披露事务管理制度中健全对信息披露暂缓、豁免事项的管理，明确信息披露暂缓、豁免事项的内部审核程序，并经公司董事会审议通过后，在符合条件的媒体披露。

公司应当审慎确定信息披露暂缓、豁免事项，并采取有效措施防止暂缓或豁免披露的信息泄露。公司决定对特定信息作暂缓、豁免披露处理的，应当由公司董事会秘书负责登记，并经公司董事长签字确认后，妥善归档保管。

深圳证券交易所上市公司自律监管指引第 5 号 ——信息披露事务管理

第二十一条 上市公司应当在信息披露事务管理制度中健全对信息披露暂缓、豁免事项的管理，明确信息披露暂缓、豁免 事项的内部审核程序。公司应当审慎确定信息披露暂缓、豁免事项，公司决定对特定信息作暂缓、豁免披露处理的，应当由公司董事会秘书负责登记，并经公司董事长签字确认后，妥善归档保管。

金融机构在实务中，如果遇到上市公司以商业秘密等理由暂缓、豁免公告担保决议的，应该立即引起足够的谨慎，求证其是否具有合理性。理由是：

第一，担保信息一般不涉及商业秘密中的技术信息，但担保信息与经营信息交集较多，可能本身就是一种经营信息。经营信息的范围比较宽，例如与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。因此，将担保信息纳入商业秘密进行保护，与证券法和证券监管规则中将担保事项作为重要事项进行公开披露的管理逻辑是矛盾的。

第二，从可能性上看，由于担保决议项涉及的主要是主债权、担保人、决议过程等商务信息和法律信息，可能与财务信息有一定关联。但是，其本质属于一般性的商务活动，贷款融资也是市场常见的行为。无论是担保要素还是融资要素，难说必然具备保密的非公开性、特殊价值和保密举措。因此，尽管理论上来说当事人之间可能订立保密协议，但是该保密义务的强度常规推论不能足以排除上市公司信息披露的义务。因此，就一般而言，担保事项本身不能作为通常理解的保密信息而触发暂缓、豁免披露。正如学者所言，对于该担保事项所对应的担保数额、审议程序、投票结果等信息，与经营信息、技术信息无关，似不应纳入商业秘密范围进行豁免披露。[3]

但是，也不排除某些行业（例如军工板块上市公司）的特殊情况。例如担保的主债权 贷款用途涉及军事秘密等，从而间接的使得一旦披露担保事项就可能违反保密义务。在这样的情况下，如果上市公司滥用保密权和利用暂缓、豁免信息披露义务规避其担保责任，则可能对债权人的利益造成不利损害。交易所工作人员撰文指出：根据相关股票上市规则，上市公司可以以担保事项涉及国家安全或者商业秘密为由暂缓或豁免披露相关决议信息。例如，上市公司为国防军工企业或高技术企业的敏感商业活动提供担保，如公开相应担保信息，可能泄露敏感商业活动信息。此种情形下，相对人亦属于未根据“公开披露”的决议信息与上市公司订立担保合同，上市公司同样可以规避相应担保责任。[4]

对于此种特殊情况，一方面要看到可能因为担保信息与拟保密的信息构成紧密联系甚至成为一体，触发暂缓、豁免披露。另一方面，，相对人为确保尽到合理注意义务和审慎经营义务，应注意采取特殊措施缓释风险：

第一、评估担保事项与保密义务的关联性。如果担保事项与上市公司声称的保密义务没有相关性或者联系比较牵强，则不应考虑接受豁免披露。如果客户豁免披露，应要求其做出是否具有关联性解释；

第二、要求上市公司向交易所咨询是否可以豁免，例如是否属于可豁免的信息范围以及可豁免的具体信息，待交易所答复后再做交易决策。[5]

第三、参考上市审核有关豁免披露的口径，要求上市公司提供相关资料。例如，涉及商业秘密的，上市公体应提交相应的内部管理制度并明确相关内部审核程序、认定过程、归档材料以及向交易所提交豁免申请的资料。归档材料系由由公司董事会秘书负责登记，并经公司董事长签字。

上市公司根据交易所规范，制定并公布信息披露管理办法或者信息披露暂缓、豁免管理办法，对内部程序档案资料进行规定，相对人可协商要求其提供该资料据此可以辅助判断其和规定、真实性及必要性。

第四、在必要情况下，可以适当提高相对人的合理审查义务证明标准，不限于形式审查，例如需证明实际参加了公司相关决议会议。[6]

第五、要求上市公司对豁免披露事宜出具专项说明，说明因豁免披露对上市公司担保内部决议和担保效力造成的影响。

信息披露豁免问题与公告为王的逻辑存在若干扞格矛盾，呈现复杂多样的局面。司法机构认为金融机构作为专业机构应熟悉金融证券监管法规，应审查公司章程，并应对公告的其他信息例如经审计财务报告给予充分注意。但是，监管规范尤其是靠近操作层面的交易所的自律性规范变动频繁，债权人想要实时跟踪并据此评判担保交易合法合规，厘清在具体豁免场景下合理注意义务的边界，并应用于具体交易之判定，实在是一件异常复杂的事情。

笔者认为，应该通过实践积累具体情境下的法律共识，从促进交易安全的原则出发，处理豁免行为对担保效力的影响：

首先，确立公告的公示公信原则与信息披露豁免制度并行不悖，甚至两者应互相照应。

第一、在豁免披露的情形下，针对上市规则中规定的情形，只要上市公司披露了董事会担保决议公告，且公告声明本议案无需提交股东大会决议，根据公告的公信力，即可判定相对人已尽合理审查义务。上市公司不得反言，即不得以该等情形需要股东大会决议为由否认其应负的担保责任。

第二、在豁免披露的情形下，只要债权人要求上市公司提供了暂缓豁免披露的内部文件和/或其他汇总披露信息以及说明，形式上符合上市规则以及相关规范要求，即应认为债权人尽到合理审查义务。当然，如果上市公司邀请债权人列席相关会议则更稳妥，毕竟眼见为实，没有必要亲自参加会议更能了解会议议程的方式了。在履行保密义务的前提下，信息披露暂缓或豁免本身即已经说明上市公司已经充分注意到此种情形不适用通常的公告规则，因为公告是公开信息而保密则意味着信息封闭在一定范围内，两者本质上存在内部冲突；对于这种内部冲突，如果我们仍然严苛的适用担保制度司法解释第九条决议经公告生效的规则，就明显的不符合法律规则本身的内在逻辑，甚至违背双方的真实商业目的，很可能损害上市公司的利益。因为根据已公告的担保决议信息签署担保合同方为有效的行为范式中，公告是必要前提条件。而暂缓和豁免披露，正好抽离了该前提条件。此情此景下继续僵化适用该规则，悖逆常理。这种因保密义务而暂缓、豁免披露的情形，与单纯的该公告而无公告的情况不同，按照公告为王的判断逻辑是行不通的，此时判断担保协议的效力应回归到参照非上市公司的决议程序。

其次，应引入契约性保护措施[7]，协助强化担保合同的效力。

第一、如果上市公司董事会决议未明示豁免该担保事项需提交股东大会决议，则相对人应进一步履行核查义务，包括汇总公告、年报和半年报公告、公司章程、公司已经披露的有关规定例如信息披露暂缓、豁免制度、股东大会议事规则、信息披露规定等，同时由上市公司对本担保事项的正常程序和无需提交股东大会决议出具说明，由上述情况加以综合判定。

以深交所上市公司新洋丰农业科技股份有限公司披露的股东大会议事规则（2022年9月）为例：

第六条 公司下列对外担保行为（指公司或控股子公司为他人提供的担保，含对控股子公司的担保），须经股东大会审议通过：

（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；

（二）本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产的50%以后提供的任何担保；

（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

（四）本公司及本公司控股子公司的对外担保金总额，超过公司最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保；

（五）最近十二个月内担保金额累计计算超过公司最近一期经审计总资产的30%；

（六）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保；

（七）深圳证券交易所或者《公司章程》规定的其他担保情形。

上述担保行为应当在董事会审议通过后提交股东大会审议。董事会审议担保事项时，必须经出席董事会会议的三分之二以上董事审议同意。股东大会审议前款第（四）项担保事项时，应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联人提供的担保议案时，该股东或者受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决须经出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。

公司为全资子公司提供担保，或者为控股子公司提供担保且控股子公司其他股东按所享有的权益提供同等比例担保，属于本条第一款（一）（二）（三）（五）项情形的，可以豁免提交股东大会审议。

第二、在因保密原因而暂缓、豁免披露的情况下，上市公司可能不会提供具体信息，但上市公司担保内部决议程序做出的专项说明可以辅助完成金融机构的合理审查义务。在暂缓披露的情形消除后，上市公司应恢复正常披露。在这种情况下，相对人应要求上市公司一并补充披露担保决议。

最后，要区分决议豁免和披露豁免。对于决议豁免和披露豁免，相对人的合理审查义务尺度不一致。

第一、豁免股东大会决议的情况下，上市公司董事会担保决议应予以公告。由于担保事项不经股东大会决议，自然也不会披露股东大会决议；除非暂缓、豁免披露事由已消除。

第二、在披露豁免的情况下，仍需进行担保决议。由于不进行公告，通过审查担保决议判断担保的效力。学者提出：上述情形由于对外担保决议系上市公司真实意思表示，如果否认上市公司的担保责任，势必摧毁双方当事人之间对于“法锁”的信赖。因此建议司法实践例外承认，在上述情形下，如相对人能够证明已经履行对公司决议的合理审查义务的，上市公司应当承担担保责任。[8]

此外，不同交易所不同板块的上市公司信息披露豁免规定并不一致，为谨慎起见，相对人应“具体板块具体分析。”[9]

1、汇总披露。指为了提高披露效率，上市公司对进行一定期间内上市公司及其合并报表范围内的子公司担保进行汇总后定期披露的方式。可分为月度定期汇总披露和随定期年报汇总披露两种方式。

（1）月度定期汇总披露

例如，根据《上海证券交易所上市公司自律监管指南第1号——公告格式（2022年修订）》（上证函〔2022〕751号）规定：

上市公司进行年度担保预计的，在担保预计额度内发生具体担保事项时，应当参照本公告格式披露实际发生的担保情况，披露本次担保的基本情况、担保余额等主要信息，并就担保对象的财务状况、资产负债率等是否发生显著变化作出特别提示。上市公司因担保发生频次较高，逐笔披露确有不便的，可以按月汇总披露上市公司为子公司、子公司之间等上市公司并表范围内实际发生的担保情况，但应当充分论述原因及合理性。

（2）随定期年报汇总披露

例如，根据《上海证券交易所科创板股票上市规则（2020年12月修订）》规定，上市公司应当在年度报告和半年度报告中汇总披露下列担保：上市公司为全资子公司提供担保，或者为控股子公司提供担保且控股子公司其他股东按所享有的权益提供同等比例担保，不损害上市公司利益的，可以豁免提交股东大会审议，但是公司章程另有规定除外：（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10％的担保；（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；（三）为资产负债率超过70％的担保对象提供的担保。

2、相对人应谨慎对待担保汇总披露

相对人应谨慎对待汇总披露信息，既要勤于查阅，又要善于协商。

汇总披露是担保决议公告的特殊形式，该设计主要为了便于投资者综合了解上市公司担保信息，并不是为了与担保制度解释第九条协调而作。因此，如果按照某些人理解的那样，将担保决议公告中担保事项限定为担保合同具体要素从而使得担保协议和披露的担保决议信息一一对应，则推论下去最终结论大概率会发生极大的偏离—认为汇总披露本身及其审查都不能满足司法解释第九条的范式。我们认为，此时应坚持公告的公示公信原则以及承认当事人之间契约性保护措施的效力，尊重市场实践和监管实践，从实质上判断上市公司的决议及披露的内在要求。有人提出，鉴于《上海证券交易所上市公司自律监管指南第1号——公告格式（2022年7月修订）》的《第四号 上市公司为他人提供担保公告》认可了事后集中汇总公告的合规性，对于上市公司并表范围内发生的担保如能进行事后集中公告，担保事项仍被法院以不符合《民法典担保制度解释》为由认定为不发生效力的可能性较小。[10]

对按月汇总披露担保预计额度下的进展情况，我们认为，不能以月度汇总进展公告之瑕疵（有无、迟延、错误等）反推相对人未尽合理审查义务。该类披露模式实际上是简化披露。与担保制度解释第九条要求的行为范式比较，担保进展公告可能有滞后性，但是不应质疑双方担保意思之真实性，况且汇总披露也是公告的一种形式。法律规范适用如果脱离了市场实践，尤其是有着监管规范和自律规范支撑的商务实践，应该反躬自省。我们理解，担保决议公告的核心是彰显权利外观，确定上市公司担保行为已经授权，而不是以公告代替担保合同。如根据适格的预计担保额度公告，担保金额不高于公告披露的可用担保额度，即应认为担保行为已取得内部授权，至于后续月度汇总披露的进展公告，仅为前者之增强性证据而已。故而，后续月度汇总披露的信息发生错误、迟延、甚至没有体现当笔债权，均不能反推债权人未尽合理审查义务。

当然，为了避免因僵化执行司法解释导致不利结果，笔者建议不要把自己的脑袋别在别人的裤腰上。相对人应当采取审慎甚至保守的措施：首先应要求上市公司逐笔披露；如果上市公司汇总披露的，则要求其在下一次的月度汇总披露中披露自己的担保债权。如果上市公司的汇总披露缺乏确定性和特定化，应采取契约性保护措施，要求上市公司作出确认对应性和已占用担保可用额度并已披露的情况说明。如果经查阅，发现自己的那笔担保债权恰恰未经汇总披露，应要求其逐笔单独披露或者立即在下月度补充披露，并就此对债权人做出承诺。

上述举措同样可变通适用于程序豁免的汇总披露。我们还要注意到，由于上市公司对外担保决议效力亦取决于上市章程规定，金融机构要谨慎查阅该上市公司章程以及该公司披露的对外担保制度，仔细审视自己的债权在签约时点是否属于豁免提交股东大会决议的情况，询问上市公司豁免决议惯例和案例，在必要时采取契约性保护措施减少风险，谨慎决策。

重新披露是针对融资发生展期、以新还旧等新担保情形，上市公司应重新履行审议程序和信息披露义务。这些情形涉及到担保合同变更事宜，如融资展期和担保期间紧密相关，应根据监管规则要求重新进行审议和披露。例如，《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第1号——主板上市公司规范运作》（深证上〔2022〕13号），其中第6.2.10条规定如下：

6.2.10 上市公司担保的债务到期后需展期并继续由其提供担保的，应当作为新的对外担保，重新履行审议程序和信息披露义务。

至于贷款以新还旧，或者推而广之，在贷款重组中，金融机构更应慎重处理。例如，担保制度解释第十六条规定：

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

以新还旧的风险并不比贷款展期来的更低。在笔者看来，针对新还旧的，对决议和披露事宜应按照不低于贷款展期的相关标准处理，即作为新的对外担保，重新履行审议程序和信息披露义务。

更正或补充披露的适用场景较为广泛。例如在暂缓披露事由变化时应进行补充披露，对错误披露或者延迟披露应进行更正或补充披露等等。有人认为，鉴于担保制度解释第九条要求的是先公告后签约放款的行为范式，所以先上车后补票的逆向行为即先签约放款后补充公告，其效力存疑。笔者认为，先签约后公告不应常态化。即金融机构不应将先签约后公告作为常态处理。但因特殊情况发生担保决议公告需要补充披露和重新披露的，应允许当事人采取补救措施。毕竟补充公告和更正公告也是证券市场上的常用做法且自律规范支撑。《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第 5 号——信息披露事务管理》第三十一条规定：

上市公司和相关信息披露义务人通过直通方式披露信息，出现错误、遗漏或者误导等情形的，应当及时披露补充或者更正公告。

有人提出：公司对外担保制度的核心和本质还是在于代表权限制，如能在担保合同签署前，就取得单笔担保发生公告当然最好。如不能，则应当允许上市公司事后对其意思表示进行补正，及时对相关担保事项以公告方式进行追认，法理上仍然可以形成有效的授权外观。[11]我们认为该观点是正确的，虽然一次性完全正确披露值得赞赏，但有限理性之下，相比一错再错和知错不改，知错就改更值得法律倡导。毕竟我国这样的处于发展完善状态中的证券市场及证券监管体系，知错就改不失为是一种潜在的创新力量。

应该指出的是，更正或补充披露是一种积极行为，不是指有些司法案例中债权人主张的因担保事项在保证合同签约后续的年报会计报表中所披露该担保信息而认为年报之披露具有追认效力。年报披露的担保事项应否赋予一定追认效力，是一个比较复杂的问题。[12]

本文探讨的是非常规现象，具有特殊性。非常规现象实际上是试探新担保规则是否可精确治理违规担保的试金石。一方面，从公告的公示公信原则和尊重市场实践、尊重监管规则的视角下，特殊披露对担保协议的效力影响，应该给予更多的解释空间。另一方面，我们应该充分认识到：对于偏离监管所倡导范式的公告行为，债权人需要更加谨慎保守，包括但不限于全面审核上市公司的章程以及相关制度，要求上市公司对特殊披露提供资料和情况说明等契约性保护措施。

民法典担保制度司法解释第九条在回应此类特殊问题方面，存在一定短板。由此作为一个佐证，预示着第九条在具体操作中应该考虑法定和约定的例外情形。法定例外情形来自监管和行业自律规则的例外，而约定例外情形则更加复杂。

注释

[1] 最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年5月第1版，第149-150页。

[2] 最高人民法院民事审判第二庭著：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2021年5月第1版，第158页。

[3] 天同律师事务所：《新担保解释视域下的上市公司担保合规审查指引手册》。

[4] 深圳证券交易所赵宸可：民法典司法解释解读︱《民法典担保解释》公司对外担保部分的三个细节观察

[5] 天同律师事务所：《新担保解释视域下的上市公司担保合规审查指引手册》。

[6] 深圳证券交易所赵宸可：民法典司法解释解读︱《民法典担保解释》公司对外担保部分的三个细节观察

[7] 参见拙文：上市公司担保实务中的契约性保护措施刍议。威科先行。

[8] 深圳证券交易所赵宸可：民法典司法解释解读︱《民法典担保解释》公司对外担保部分的三个细节观察

[9] 参见拙文：强治理格局下上市公司担保新规体系的“5.7断面”：市场参与者的新格式。威科先行。

[10] 叶志豪、陈治涵、汤琳佳：涉上市公司争议解决系列之（二）：细探上市公司额度担保公告疑难问题及其审查建议，https://mp.weixin.qq.com/s/Op8gOZnMyrxX9LaIcedbDQ

[11] 叶志豪、陈治涵、汤琳佳：涉上市公司争议解决系列之（二）：细探上市公司额度担保公告疑难问题及其审查建议，https://mp.weixin.qq.com/s/Op8gOZnMyrxX9LaIcedbDQ

[12] 参见拙文：上市公司年报是否有助于担保效力的追认-两个关联案例的对比分析兼及担保公告信息之体系化分析方法。威科先行。