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伴随着粤港澳大湾区概念的提出,粤、港、澳的合作进一步加强,而对执业律师而言,这是挑战,也是机遇。律师要想从中脱颖而出,必须提升涉外、涉港澳台案件的办案能力,为客户提供更加优质的服务。笔者以自身的经验为例,此次就涉外、涉港诉讼案件的诉讼程序进行分享。
目前共有3种办理授权的方式,其适用范围、优缺点等方面可参见笔者以下列表分析:
补充说明:涉外授权的方式一、二同样适用于涉港案件的授权,但针对方式三补充如下:
http://www.moj.gov.cn/government_public/content/2019-07/16/tzwj_3228195.html
2、律师在收到授权后,应注意检查授权文件是否符合要求。
《最高人民法院、司法部关于涉港公证文书效力问题的通知》规定:“在办理涉港案件中,对于发生在香港地区的有法律意义的事件和文书,均应要求当事人提交上述委托公证人出具并经司法部中国法律服务(香港)有限公司审核加章转递的公证证明;对委托公证人以外的其他机构、人员出具的或未经审核加章转递程序的证明文书,应视为不具有《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的公证文书的证明效力和执行效力,也不具有《中华人民共和国担保法》第四十三条规定的对抗第三人的效力,所涉及的行为不受法律保护。”
目前对香港地区形成文书的形式要求很高,不单单是指授权材料。立案法官也会要求原告提供经过公证转递的被告主体材料。
3、律师应把关好授权文书等材料,中国委托香港律师基本不会提出修改意见。
相关授权文书样式如下:
1、公司、企业
广州中院现针对当事人的主体材料,会要求当事人提交公司董事会决议(或其他同类型文件),明确授权人员代表处理诉讼、参加诉讼、对外签署文件;该董事会决议最好包括委托律师的意思表示。
出具上述文件的原因,是中国与香港地区公司法制度的差异,例如:香港地区没有法定代表人的制度,只有董事;公司可以有2名以上的董事,谁对外作出意思表示可以代表公司,通过文件来明确会更合适。
法律依据:《民事诉讼法》司法解释第五百二十三条
其他文件包括:公司设立证明、周年申报表(最新的)。
2、自然人
《涉外商事海事裁判文书写作规范》第二部分第四项:自然人为证明其身份提交的护照、往来港澳通行证、台湾居民来往大陆通行证等证件,无需再办理公证认证等证明手续。
注意点:在形式上,由于其他主体材料形成在外国或香港特别行政区,同样需要办理公证认证或公证转递手续。并不是说在国内办了授权,主体资料就无须办理公证认证或公证转递手续。
当事人提供给法院的书面材料不是中文的情况下,必须进行翻译。翻译的话,可以携带翻译章直接到公证处进行翻译。
法律依据:《民事诉讼法》司法解释第五百二十七条
翻译件和公证文件是完全不一样的文件。
公证处的翻译件,是指当事人委托公证处对外文资料进行翻译,但不涉及对文件真实性等问题的公证的文件,需加盖翻译章;公证处的公证文件,是指当事人委托公证处对文件的真实性进行公证的文件,需盖公证处章。
所以要了解清楚接收单位的需求,依规定向接收单位提供相应文件。
法院为避免适用法律错误,在诉讼过程中,均会征询当事人对于适用法律的意见。这既体现对于当事人选择适用法的尊重,也体现了法院对该类案件审理的规范性及专业性。
以下是在外国法律查明方面的一个典型案例:
上海二中院通过华东政法大学外国法查明中心查明外国法,确认遗嘱效力。
老人在上海立下了旧遗嘱,移民后,又在美国立下了截然不同的新遗嘱,导致继承人无法解决上海的老房子的继承问题。其继承人为解决纠纷,他们上诉至上海市第二中级人民法院,由于该案涉及外国法律,上海二中院通过委托华东政法大学外国法查明中心查明美国纽约州相关法律,认定新遗嘱的效力。
从该案的本院认为部分可知,外国(域外)法查明机构会出具一份法律意见书;法院并不会直接采用,而是需要从关联性上分析该法律意见与本案是否有关,对本案的审理是否有帮助,进而决定该法律意见书是否应该被采纳。
上海高院早于2014年与华东政法大学签订外国法查明专项协议,由华东政法大学提供外国法查明的协助。
目前在广州中级人民法院启用“蓝海港澳台及外国法律查明平台”及“最高人民法院港澳台和外国法律查明基地”系统中,也可以进行域外法律查明。
《民事诉讼法》第四编第二十五章对涉外民事诉讼程序中送达程序进行了特别规定。
而该部分的送达方式的适用范围为中华人民共和国领域内没有住所的当事人,采用的送达的方式较为麻烦,唯二例外是:向其诉讼代理人送达及公告送达。但如通过外交途径送达等等,都是极其漫长的过程。笔者的办案经历中曾申请通过《民事诉讼法》第二百六十七条规定的方式进行送达(除诉讼代理人送达和公告送达的方式),但该案自申请送达之日起至今已经近2年,上诉状至今仍未送达到。
《民事诉讼法》司法解释为解决送达问题,又作出了如下规定:
1、增加了关于向当事人或当事人之代表人、主要负责人(董事、监事、高级管理人员)在中国人民共和国领域内直接送达的规定。(《民事诉讼法》司法解释第五百三十五条)
2、明确公告送达适用情况。
(1)针对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人缺席审判的,法院仍需要公告送达判决,期间3个月;上诉期为30天。(《民事诉讼法》司法解释第五百三十四条)
(2)一审采取公告送达的,二审可直接公告送达。除非可以采取公告方式之外其他方式送达。(《民事诉讼法》司法解释第五百三十七条)
3、明确邮寄送达认定已送达成功的情形。
成功情况一:退回送达回证。
成功情况二:未在送达回证上签收,但邮件回执中签收。
失败情况:自邮寄之日起满三个月,如果未收到送达的证明文件,且根据各种情况不足以认定已经送达的,视为不能用邮寄方式送达。
(《民事诉讼法》司法解释第五百三十六条)
4、针对期间问题,笔者整理归纳如下表格:
《民事诉讼法》司法解释第五百三十八条,进一步明确,针对在中华人民共和国领域内有住所的当事人,不适用涉外的特殊规定,上诉期仍为15天。
笔者最近跟进的案件中,就有法院因送达期限不符合法律规定,重新进行送达。因此律师应注意这些诉讼程序,以保障当事人的正当权利。
涉外、涉港案件最需要注意的就是管辖问题。由于此类案件特殊性,对该类的案件管辖的规定存在多次修订,特别是针对于级别管辖和集中管辖的相关规定。
1、级别管辖
目前最新的规定是2018年1月1日开始施行的《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》。该规定是按照各省份经济水平,规定涉外民商事案件的级别管辖标准。
笔者最常用的标准就是该规定第一条:北京、上海、江苏、浙江、广东高级人民法院管辖诉讼标的额人民币2亿元以上的第一审涉外民商事案件;直辖市中级人民以及省会城市、计划单列市、经济特区所在地的市中级人民法院管辖诉讼标的额人民币2000万元以上的第一审涉外民商事案件,其他中级人民法院管辖诉讼标的额人民币1000万元以上的第一审涉外民商事案件。
那今年转发得最火的中院管辖标准上限为50亿元(即《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民事案件标准的通知》),是否适用呢?
从广州中院官网公布的管辖情况而言,是同样适用的。所以《最高人民法院关于明确第一审涉外民商事案件级别管辖标准以及归口办理有关问题的通知》规定的下限仍继续有效,管辖标准上限为50亿元。
2、集中管辖
越来越多的地区都对涉外、涉港澳台案件针对于基层法院受理的案件实施集中管辖,例如:
广州市:由越秀区法院和南沙区法院分别集中审理。
深圳市:由深圳前海合作区人民法院进行集中管辖。
珠海市:由横琴新区人民法院集中管辖。
3、专属管辖及协议管辖:
涉外民事诉讼程序中的协议管辖,是指:双方当事人协议由外国法院进行管辖的情况,但如果归属于中国法院专属管辖的案件,不得协议管辖,但选择仲裁的除外。(《民事诉讼法》司法解释第五百三十一条)
如果是双方协议由中国法院管辖的话,仍应适用《民事诉讼法》第三十四条的规定。
目前我们国家进行专属管辖一共有四类:
(1)中外合资、中外合作、中外合作勘探开发自然资源合同等合同纠纷;(《民事诉讼法》第二百六十六条)
(2)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;
(3)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;
(4)因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
(2-4项来源于《民事诉讼法》第三十三条)
专属管辖跟集中管辖、协议管辖非常容易发生冲突,冲突情况下应以专属管辖为准。
4、特定类型案件管辖:
《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》法发[2015]7号(下称“7号文”)规定:“四、婚姻、继承、家庭、物业服务、人身损害赔偿、名誉权、交通事故、劳动争议等案件,以及群体性纠纷案件,一般由基层人民法院管辖。”特定类型案件管辖跟级别管辖非常容易发生冲突,但由于该法条只是一个原则性的规定,针对重大疑难复杂案件,特别是标的金额完全满足级别管辖标准的话,还是应该争取由高级别的法院进行管辖。
5、最高人民法院可以直接管辖的案件——国际商事法庭:
50亿元管辖标准规定出来,涉外案件就很难到最高人民法院进行审理吗?
答案是:NO。
《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》从2018年7月1日开始施行。根据上述规定,当事人可以协议约定由国际商事审判庭进行一审审理,但标的金额要在人民币3亿元以上。
借用官方介绍,简单说说一下国际商事法庭:
为依法及时公正审理国际商事案件,平等保护中外当事人合法权益,营造稳定、公平、透明、便捷的法治化营商环境,最高人民法院设立国际商事法庭。
其中,第一国际商事法庭设立在广东省深圳市,第二国际商事法庭设立在陕西省西安市,最高人民法院民事审判第四庭负责协调并指导两个国际商事法庭工作。国际商事法庭是最高人民法院设立的专门处理国际商事纠纷的常设审判机构,案件审理由三名或者三名以上法官组成合议庭进行。
国际商事法庭实行一审终审制,作出的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
其他四种管辖情形分别为:
(一)高级人民法院对其所管辖的第一审国际商事案件,认为需要由最高人民法院审理并获准许的;
(二)在全国有重大影响的第一审国际商事案件;
(三)依照本规定第十四条申请仲裁保全、申请撤销或者执行国际商事仲裁裁决的;
(四)最高人民法院认为应当由国际商事法庭审理的其他国际商事案件。
5、 其他管辖规定:
(1)以被告在中国领域内有可供扣押的财产作为连接点,鼓励大家在中国进行管辖。(《民事诉讼法》第二百六十五条)
(2)平衡管辖。排除适用的情况为外国法院判决、裁定已被人民法院承认。
(《民事诉讼法》司法解释第五百三十三条)
(3)6种由外国法院进行管辖的情况。(《民事诉讼法》司法解释第五百三十二条)
“到哪里诉讼请哪里律师”,这是大家都知道的事情。但《粤港澳大湾区发展规划纲要》提出,要研究港澳律师在珠三角九市执业资质和业务范围问题。相信不久之后,香港、澳门律师将以律师身份出现在法庭当中。而对于我们而言,加强与港澳台律师的合作,开设联营律师事务所成为可以考虑的事情。
(法律法规链接:
《粤港澳大湾区发展规划纲要》第十章第一节“加强法律事务合作。合理运用经济特区立法权,加快构建适应开放型经济发展的法律体系,加强深港司法合作交流。加快法律服务业发展,鼓励支持法律服务机构为“一带一路”建设和内地企业走出去提供服务,深化粤港澳合伙联营律师事务所试点,研究港澳律师在珠三角九市执业资质和业务范围问题,构建多元化争议解决机制,联动香港打造国际法律服务中心和国际商事争议解决中心。实行严格的知识产权保护,强化知识产权行政保护,更好发挥知识产权法庭作用。”)

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