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作者：国浩金钻头金融法律服务团队
来源：金融与法
一、监管规定密集出台、监管规则趋同，丰富了司法审判对涉不同类型金融机构案件统一审理规则的制度参考
二、规范性文件作为案件审理适用规则，合规问题成金融机构胜败关键三、适当性义务仍是核心争议，裁判文书解读阐释更加深入七、“刚兑”问题仍在争议中，事前承诺为刚兑，事后约定非刚兑的观点在司法审判中进一步加强
2022年是“资管新规”全面实施的首年。（银行、理财公司、证券公司、信托公司）等金融机构涉诉的营业信托纠纷/金融委托理财合同纠纷案件数量稳中有降，案件争议焦点问题日趋广泛深入，投资者维权方式和策略日趋成熟，金融机构因合规问题导致败诉赔偿的风险有所增加。在2022年的94件已结营业信托纠纷/金融委托理财合同纠纷的案件[1]中，金融机构仍主要为被告（92件），商业银行仍是被诉的主要机构（57件）。被告金融机构在案涉交易中的角色多样，包括资管计划的管理人（34件）、销售机构（47件）、存款机构（8件），托管机构（2件，私募基金托管人），黄金交易代理机构（1件）。国浩金钻头金融法律服务团队专注于金融争议解决、金融合规咨询、金融机构常年法律顾问等金融法律服务。对2022年的营业信托纠纷/委托理财合同纠纷相关争议解决及相关监管动态做出如下观察：一、监管规定密集出台、监管规则趋同，丰富了司法审判对涉不同类型金融机构案件统一审理规则的制度参考
2022年，《中国银保监会、中国人民银行关于规范现金管理类理财产品管理有关事项的通知》正式开始实施。该通知对于在现金管理类理财产品的投资范围、投资集中度、流动性和杠杆管控、对摊余成本法核算等方面要求，与同类型的货币市场基金相关监管趋同。银保监会发布《理财公司内部控制管理办法》，借鉴证券行业成熟做法，要求理财公司设立首席合规官，进一步强化信息披露，加强交易监测、预警和反馈，完善个人信息保护的制度，与证监会、证券业协会相关监管规定的监管规则走向趋同。针对理财、证券、信托资管业务会计核算各自为政的情况，财政部发布《资产管理产品相关会计处理规定》，统一了资管行业的会计处理。二、规范性文件作为案件审理适用规则，合规问题成金融机构胜败关键
2022年营业信托纠纷/金融委托理财合同纠纷案件审理中，司法机关进一步强化了自2017年最高院《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》开始的、金融审判与金融监管相协同的审判理念。一是监管规章、规范性文件已成为法院审查金融机构资管义务具体内容的重要参照。在（2022）鲁民申6266号案件中，最高法院认为，《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》作为规范性文件，可以作为认定金融机构是否尽到适当性义务的法律适用规则；在（2022）沪74民终919号案件中，上海徐汇区法院以《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》作为认定金融机构是否尽到适当性义务的法律适用规则；在（2021）新01民终6229号、（2021）辽01民终16997号案件中，乌鲁木齐中院、沈阳中院也以《商业银行理财产品销售管理办法》作为认定代销银行是否履行风险测评义务的法律适用规则。虽仍有法院在具体适用法律时，未提及监管规范文件（如（2022）湘0503民初2083号、（2022）京0101民初3246号、（2022）津0104民初2347号、（2022）沪74民终91号案等），而是直接引用“九民纪要”第72条的规定（这似乎与“九民纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引”的规定不符），但将监管规定作为判断金融机构是否全面履行义务的重要参照，已经成为营业信托/金融委托理财合同纠纷案件审判的常规做法。二是监管机构对金融机构在特定产品管理中合规性问题的认定，成为投资人诉讼、司法机关认定金融机构是否履职尽责的关键证据。一方面是投资人维权手段日趋成熟。越来越多的投资人会充分运用监管举报、申请公开监管、处罚信息等渠道，收集金融机构不当行为证据，并据此提起诉讼。另一方面是司法机关在认定金融机构是否存在未尽职履责情况时，往往将监管机构的事实认定、处罚结果作为案件关键证据进行审查，鲜有司法机关对事实的判断与行政监管文件相悖的情况。例如，在（2022）苏08民终2910号案件中，原告在一、二审先后均提交两份认定被告银行员工销售环节未及时充分揭示代销产品风险的《银行保险违法行为举报调查意见书》，一审、二审法院据此认定被告银行推介涉案产品时未尽适当性义务，应当担责；在（2022）沪74民终919号案件中，原告先向银保监局举报被告银行违规销售理财产品，取得上海银保监局认定被告银行存在向客户销售高于其风险承受能力产品的《举报事项答复书》后提交法院，上海金融法院据此认定被告银行未尽适当性义务。在（2021）沪74民终2044号案件中，原告申请监管部门向其公开处罚决定，并在诉讼中提交了深圳证监局关于对被告证券公司所采取监管措施的回复意见。法院结合鉴定机构出具的客户风险承受能力调查问卷、资管合同均非原告签名的鉴定意见，认定被告证券公司未尽适当性义务。三、适当性义务仍是核心争议，裁判文书解读阐释更加深入
（一）事务管理类信托的受托人对亦应当向委托人承担适当性义务
在（2022）京74民终637号案件中，一、二审法院均认为，信托机构对外销售信托产品，无论是主动管理类信托或事务管理类信托，信托机构均应当承担适当性义务。对于信托合同中关于劣后级委托人有追加保证金的义务的约定，属于劣后级委托人可能面临的重大现实风险，信托公司“作为适当性义务履行主体，应当在订立合同时向劣后级委托人予以特别提示，明确告知并充分提示，不能以信托文件的风险警示部分关于劣后受益人无法获得现金信托利益分配的泛泛风险提示代替”。（二）适当性义务具体内涵得到进一步明确、细化阐述
一是对于适当性义务包含内容，多个法院进行了不同阐述。部分法院仅作简要阐述，认为适当性义务是指将适当的产品销售给适当的投资者的义务。例如，在（2022）津0104民初2347号案件中，法院认为适当性义务即适当性审查义务，是指卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级投资产品提供服务的过程中，必须履行将适当的产品销售给适当的金融消费者的义务。部分法院采取了“两分法”，即认为适当性义务包括两个方面：一个方面是将适当的产品销售给适当的投资者。要求金融机构对投资者风险承受能力、产品风险等级进行评估，并将适合投资者风险承受能力的、相应等级的产品推荐给投资者。另一个方面是以投资者能够理解的方式向投资者告知产品的风险特征。例如，在（2022）苏08民终2910号案件中，法院认为适当性义务包括适当推荐义务和告知说明义务：适当推荐义务是指向投资者推荐与其测评的风险承受能力相符的相应风险等级的产品；告知说明义务的履行，要求金融机构在销售涉案产品时应当以一般金融消费者能够理解的方式简单、明确告知产品存在的风险。在（2021）辽01民终16997号案件中，沈阳中院从原告的风险承受能力与涉案理财产品风险等级是否相适应、被告银行是否就涉案理财产品对原告履行了风险的说明和告知义务两方面来审查被告是否履行了适当性义务。部分法院采取了“三分法”或者“多分法”。例如，山东省高院在（2022）鲁民申6266号案件中认为，适当性义务主要包含以下三部分内容：一是金融机构对金融消费者进行风险测评和分类，以满足了解金融消费者的要求；二是金融机构向金融消费者告知说明金融产品具体情况，以满足金融消费者了解产品的要求；三是将适当的产品推荐、销售给适合的金融消费者，以满足合理推荐、适当销售的要求。在（2022）沪74民终91号案件中，上海金融法院认为，适当性义务是指金融机构及其委托的销售机构在向金融消费者推介、销售券商集合理财计划等高风险等级金融产品的过程中，必须履行了解客户、了解产品、将适当的产品销售给适合的金融消费者等义务，让金融消费者能够真正了解各类高风险等级金融产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益。在（2021）沪74民终2044号案件中，该院认为，投资者适当性义务的履行包括了解产品、了解投资者以及将合适的产品销售给合适的投资者等几方面的内容。二是对于金融机构履行适当性义务的尺度和界限，法院裁判文书仍倾向于从严要求。简单地以投资者在购买时需认真阅读电子合同产品协议书、风险提示书等内容主张其已经履行了告知说明义务，不提供进一步证据，恐难得到支持。例如，在（2022）苏08民终2910号案件中，法院要求金融机构：一是在履行告知说明义务时，要以一般金融消费者能够理解的方式来予以说明；二是履行说明告知义务，还要对相关产品的特定风险予以说明，而不能泛泛地提示投资者产品存在风险；在（2022）鲁民申6266号案件中，山东高院认为被告银行作为销售机构，没有提交证据证明其已经向原告说明理财产品的底层投资的债务人可能发生流动性风险、导致丧失清偿能力、从而导致投资者本金全损的最大风险，未尽适当性义务。不同法院对适当性义务内容的阐述，系结合具体案情发表，虽阐述内容不同，但内核精神一致。无论采取几分法，都要求金融机构在销售产品前要对产品的风险、具体投资人的风险承受能力和风险偏好进行评估，确保投资人的风险承受能力与产品的风险相适应，并将可能的风险充分告知投资人。（三）适当性义务的对象、投资人类型的划分标准、金融消费者的具体指向仍在探索中
2022年，天同律师事务所、国浩金钻头金融法律服务团队均开始撰写文章，关注投资人类型划分标准、金融消费者的具体内涵、如何对不同监管体系下的投资人/消费者进行保护等相关问题。例如，天同律师事务所公众号“天同诉讼圈”发表的《适当性义务再反思（一）——谁是该保护的金融消费者？》，以及国浩金钻头金融法律服务团队公众号“金融与法”发表的《金融消费者的概念：监管规定、学界争论及司法适用》。“金钻头”认为：九民纪要对于营业信托纠纷/金融委托理财合同类纠纷的金融消费者权益保护一节，规定了对金融消费者权益倾向性保护的规定。但监管规定却没有对“谁是金融消费者”这一基本问题有明确、统一的规定。人民银行规定中虽定义了“金融消费者”，但仅适用于人民银行管辖范围中的业务，不能直接适用于营业信托纠纷/金融委托理财合同类纠纷；证监体系的监管规定，对于投资人的分类则采取了专业投资者和普通投资者的标准，没有“金融消费者”概念，专业投资者和普通投资者均可以是自然人也可以是法人或者其他组织，专业投资者和普通投资者身份可互换；而人民银行牵头制定的“资管新规”中，又是按照不特定社会公众投资者和合格投资者标准区分投资人的，也未提“金融消费者”概念。在投资者区分标准不统一，金融消费者定义不确切的情况下，如何在营业信托纠纷/委托理财合同纠纷中适用对金融消费者的特别保护？适用上颇费思量。“金钻头”分析，九民纪要似乎选取了一条适度融合不同监管体系下投资者划分标准的思路：对于适当性义务的特殊保护的主体，明确仅对金融消费者适用。而对金融机构的免责标准，则依据投资者的专业程度标准。而在2022年的审判司法实践中，各法院则按照自身的常规性理解，“填补了”金融消费者概念不明的漏洞，仅将特殊保护适用于自然人投资人。但因为制度上缺乏对“金融消费者”这个核心概念的定义，司法实践中仍有可能遇到争议。四、管理人/受托人的责任边界问题仍是争议焦点
（一）信托计划是否终止，替代信托财产是否清算，成为判断投资人损失的标志性事件。
资管产品非现金资产如尚未变现，委托人损失是否已经确定？是营业信托纠纷/金融委托理财合同纠纷的常见争议点。2022年之前，是应以信托计划是否终止还应以信托计划是否清算作为认定委托人/投资人损失确定的标志性事件，不同法院结合个案采取了不同的逻辑。2022年，法院对这一问题的认定趋向一致。在（2022）沪74民终91号、（2021）沪74民终2044号案件中，虽然被告证券公司均主张涉案资管计划正处在变现过程中，无法确定原告损失，但法院均结合资管计划已终止/提前终止，底层资产因底层债务人重组、底层债务人执行进展停滞等原因在短期内无法及时变现为考虑因素，综合判定原告在资管计划中的损失已经确定。在（2022）京74民终417号、（2022）京74民终416号案件中，法院均认为，案涉信托的合同中明确了信托利益分配日，且信托计划封闭期不得延长。被告信托公司未依约办理赎回构成违约。在被告信托公司无证据证明其投入底层资产的管理行为符合法律规定的情况下，将此等无法清算的风险由原告承担，不符合法律和案涉合同的要求。原告投资人的相应的损失客观存在。从上述案例法院认为可见，无论上海金融法院还是北京金融法院，在对待此类案件时，已经不把是否清算作为认定投资人损失的关键性事件。信托计划/资管计划是否终止、理财产品是否到期，才是认定投资人损失的关键性事件。在此基础上，法院再结合资管产品/信托计划/理财产品底层资产回收的时间周期、回收难度、管理人/受托人是否存在其他违约行为等因素综合认定投资人损失是否确定。（二）资管产品管理人/受托人履行管理责任的全面性、主动性、及时性是判断其违反受托义务与否的考察因素。
在委托理财合同纠纷中，受托人是否全面、主动、及时履行了受托义务，往往是判断受托人是否存在违约行为，以及违约行为与损害结果之间因果关系的争议焦点。2022年的此类案件中，法院对受托人履行管理责任的全面性、主动性、及时性予以关注和审查。例如，（2022）沪74民终91号案件中，法院认为资管产品底层融资人、保证人存在多项违约行为，明显违反陈述和保证条款，但被告管理人对相关事项未及时披露也未及时控制风险，构成对管理人谨慎勤勉管理义务的违反，应当承担相应的责任。（三）在诉讼中，管理人需要更全面履行证明责任，否则将面临败诉风险。
《九民纪要》第94条规定：“资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持”。（2022）京74民终417号案件的判决可以作为该规定在司法实践中的脚注。在该案中，被告信托公司虽主张其对信托财产的管理运用方式符合约定及监管规定，但在法院释明的情况下，仍未举证说明信托财产的具体投资指向，亦未说明底层资产情况，并拒绝提交信托专户的银行流水。法院最终认定，该案无法查明被告信托公司是否按照合同约定进行了适当投资的原因在被告，并判决被告信托公司承担相应的不利后果。五、管理人报酬的计算和支付时点进一步明确
在（2022）京74民终828号案件中，北京金融法院将信托计划是否终止作为是否应当继续支付信托报酬的关键时间点。并在该案中认为，信托计划终止时间按照信托文件约定应由委托人确定，且需要满足一定条件。而该案中上述条件未得到满足，因此信托计划并未终止。最终法院结合案件事实认定了信托计划终止的时间，并据此认定了信托报酬的具体金额。
六、委托人知情权的方式和边界有所划定
资管产品在实际募投管退的过程中会形成大量文件、协议、函件、账册等材料。委托人/投资人是否有权查阅所有的材料？委托人/投资人知情权的行使方式如何、知情权的边界在哪里？对于这一问题，北京金融法院在部分案件中阐明了委托人知情权的边界划定原则：委托人知情权的目的在于了解其信托财产的管理运用、处分及收支情况，具体到信托项目上主要体现为信托资金管理报告或处理信托事务的完整记录。应当据此划定委托人知情权范围。法院的具体分析如下：一是范围仅限于信托财产的运用和管理，不在此范围内的信息，委托人无权要求予以披露。在（2021）京74民终366号案件中，北京金融法院认为，《信托合同》成立的尽调报告形成于信托计划成立之前，并非信托公司对信托财产的管理运用及处分的文件，委托人无权要求提供。二是应当以委托人能够了解信托财产的管理运用、处分及收支情况为限。在（2021）京74民终366号案件中，法院认为被告信托公司已向原告提供了信托计划的成立公告、季度管理报告，对案涉信托计划的规模、信托计划收入、费用及收益情况以及信托计划所持资产情况及投资标的的财务数据等情况，以及信托资金的管理、运用、处分、收益及收益分配情况均进行了披露，已经能够满足原告了解其信托财产管理运用、处分及收支情况的需求。三是应以不损害其他委托人/受益人利益、不损害他方利益（包括损害可能性）为限。在（2021）京74民终366号案件中，北京金融法院认为，信托财产投资端的相关协议因涉及第三方利益及存在保密条款，在无合同特别约定以及第三方认可的情况下，基于各方利益均衡保护的原则，信托公司无需展示原件或提供复印件。四是委托人只能行使与其信托财产有关的知情权，不能扩大成对全体投资人的所有信托财产的所有信息要求知情。对于投资人要求被告信托公司披露信托账目、银行资金流水及合伙企业账目的请求，法院认为涉及其他主体利益，不予支持。在（2021）京74民终686号案件中，对于并非由被告信托公司保管的相关材料文件，法院对没有支持原告要求被告信托公司提供请求。七、“刚兑”问题仍在争议中，事前承诺为刚兑，事后约定非刚兑的观点在司法审判中进一步加强
在（2022）京民申3544号案件中，委托人与被告信托公司在就信托财产赎回问题签署了赎回协议，虽因案涉信托项目底层资产逾期导致信托财产专户内没有足额现金，但法院仍然认为，鉴于被告信托公司签署了赎回协议，其应当按照赎回协议约定履行义务，并不构成刚性兑付。而在京74民终418号案件中，投资人与信托公司在信托合同中约定了以信托计划未赎回本金为基数，以某日最高参考年化收益率为比例计算投资人可赎回金额的条款，法院认为该约定构成刚性兑付条款，因违反监管规定而无效。且鉴于投资人仅要求信托公司按照合同该约定支付赎回款，而不主张损害赔偿责任，法院驳回了原告的诉讼请求。司法裁判规则中对于事前约定属刚兑，事后约定不属刚兑的认定规则逐年清晰，但相对应的是这一认定原则似乎与“资管新规”第十九条（三）所规定的“资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时，发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付” 。构成刚性兑付的规定似乎仍存在不同，与“九民纪要”第92条第二款“实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效” 。的规定仍存在出入。一方面，这种认定方式似乎为金融机构在涉诉后或者在资管产品无法按期兑付时通过调解、和解向投资人提前自掏腰包、一定程度超过底层资产现值支付调解/和解金额留下了空隙，另一方面，鉴于这一司法实践并未得到金融监管机构的认可，若金融机构如此操作，仍然存在面临监管处罚的风险。注释：
[1] 统计标准
（一）案件来源
以“金融委托理财合同纠纷”、“营业信托纠纷”作为案由，在阿尔法法律智能操作系统中对裁判时间为2022年1月1日-2022年12月31日的民事案件进行检索。
（二）案件选择
1、只选择涉及资管产品的案件，剔除其案由虽为“金融委托理财合同纠纷”、“营业信托纠纷”，但不涉及资管产品的案件。比如，（2022）新42民终591号，涉及金融资产管理公司受让不良债权后、委托转让银行继续处置该不良债权的纠纷，不涉及资管产品，不在统计范围。
2、只选择涉案资管产品的管理人（或受托人，下同）为银行、证券公司、信托公司等持牌金融机构的案件，剔除管理人为私募基金管理人、或销售机构为基金销售机构的案件。
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