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最高法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称《民诉法解释》）尝试以“是否享有足以排除强制执行的民事权益”作为执行异议之诉中案外人救济的实质审查标准。[1]然而法律实践具象复杂，抽象概括的审查标准难免力有不逮，实务中关于“何种权益足以排除强制执行”争议频发，尤其是就股权实际出资人能否排除名义股东债权人的强制执行这一问题，学者各执一词，司法裁判亦莫衷一是。
有鉴于此，天同通过对最高法院、各地高院近一年半相关裁判文书的整体观察与系统分析，形成本篇报告，以期助力执行异议之诉中涉代持股权情形裁判规则的确立与完善（股权代持专题报告分上下两篇，本期推送上篇）。
目 录
一、司法裁判数据统计
二、司法裁判思路概述
三、如何认定股权代持事实成立
四、如何认定代持股权的归属
五、案外人能否排除执行
六、结论
一、司法裁判数据统计
我们通过“威科先行”数据库的高级检索功能，检索了审判日期自2020年1月1日至2021年6月30日，全文包含“股权”“代持”关键词，案由为“执行异议之诉”，作出裁判机构为最高法院、高级法院和部分中级法院的裁判文书共176篇。经研阅全部裁判文书，剔除与股权代持完全无关的案例，最终确定了116篇有效裁判文书。我们从股权代持事实查明、合同效力认定、案外人能否排除强制执行等多个角度进行分类统计。
1. 执行异议之诉中涉代持股权情形的案型情况
执行异议之诉涉代持股权情形，可能涉及的案型主要包括两大类三种案型：其一，名义股东的债权人申请强制执行，实际出资人提起执行异议之诉（下称“案型一”）。其二，实际出资人的债权人申请强制执行，名义股东提起执行异议之诉（下称“案型二”）。其三，公司债权人在强制执行程序中申请追加未出资名义股东或实际出资人为被执行人，名义股东提起变更、追加被执行人异议之诉（下称“案型三”）。其中，案型一与案型二是一体两面，在裁判论证思路与考虑因素上趋于一致，案型三相对独立。统计样本中，以案型一居多，占比79%。案型二占比近7%。案型三占比14%。
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2．排除强制执行的占比情况
案型一中，法院支持实际出资人排除强制执行的案例，仅占该案型的4%，总体支持率非常低，统计年度未见最高法院支持实际出资人排除强制执行的案例。案型二中，法院均不支持名义股东排除强制执行。案型三中，法院支持名义股东不被追加为被执行人的案例占比约12%。
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3．无法排除强制执行的原因占比情况
总体而言，执行异议之诉涉股权代持三种案型中，法院普遍不支持案外人排除强制执行。
案型一中，法院否定的理由主要包括四类：第一，股权代持事实的证明力度尚未达到高度盖然性，法院无法认定实际出资人为真实权利人。统计样本中，此类案例占比为约39%。第二，代持协议虽然合法有效，但实际出资人未参与公司经营管理股权或未获得其他股东过半数同意，股权未实际交付，实际出资人基于代持协议对名义股东仅享有债权请求权，此类案例占比为30%。第三，根据商事外观原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的信赖利益即应受到法律的优先保护，而将实际出资人的权利保护置于之后。此类案例占比约为26%。第四，从法律制度的价值追求及司法政策的价值导向角度看，代持关系本身不是一种正常的持股关系，与公司登记制度、社会诚信体系等制度相背离，股东之间恣意创设权利外观，导致登记权利人和实际权利人不一致，在给实际出资人提供便利的同时，放任名义股东对外释放资产虚假繁荣信号，给公司的法律关系、登记信息带来混乱，增加社会的整体商业风险和成本，该风险和成本应当由实际出资人自行承担[2]。此类案例占比约为5%。
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案型二中，法院常见的否定理由包括两类：第一，股权工商登记产生推定效力，在股权实际归属存在争议时，名义股东依法应就其真实合法有效取得案涉股权的相关事实承担举证证明责任。因名义股东未完成举证证明责任，故不予认定其为实际权利人[3]。此类案例占比39%。第二，法院认为股权代持成为实践中规避执行、逃避义务的工具，导致被执行人无论是股权的实际出资人，还是名义股东时，都无法执行的局面。股权代持行为与公示公信制度相悖，不利于国家诚信体系的建设，应予以否定性评价[4]。此类案例占比61%。
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案型三所涉典型情形为，名义股东以股权代持人不负有实际出资义务为由，主张不被追加为被执行人。但是，法院往往依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）（2020修正）》（下称《公司法解释（三）》）第26条[5]，认定名义股东应在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，此类案例占比达到75%。仅在名义股东证实案涉股权代持系冒名行为时，法院方才依据《公司法解释（三）》第28条[6]，不追加名义股东为被执行人，此类案例占比为25%。
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4．股权代持合同效力认定情况
司法实践中，代持合同效力的认定区分有限责任公司与股份有限公司。统计样本以有限责任公司居多，占比98%，因最高法院已在《公司法解释（三）》第24条[7]对有限责任公司股权代持合同效力作出肯定评价，法院均认定此类代持合同合法有效。
统计样本中，涉及非上市股份公司的案例仅有2件，涉及上市股份公司的案例为0件。因现行法律、司法解释尚未对股份公司股份代持合同效力作出明确规定，法院在认定此类合同效力时，往往存在一定障碍。就非上市股份公司而言，2件案例均参照适用有限责任公司的相关规定，认可股份代持合同效力。
5. 法院适用或参照适用裁判条文的情况
目前，执行异议之诉包括股权代持在内的实体规定缺位，造成法院审理此类案件存在一定程度的法律适用混乱问题。观察统计样本，在案型一、案型二中，法院主要适用或参照适用三类条文予以说理或裁判：第一，参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020）修正》（下称《执行异议复议规定》）第25条[8]，此类案例占比28%，均不支持案外人排除执行。第二，适用《公司法（2018修正）》第32条[9]或《公司法解释（三）》第24条、第25条，此类案例占比52%，其中8%的案例支持了案外人排除执行。第三，适用《民诉法解释》第311条[10]、第312条[11]，此类案例占比20%。
在案型三中，法院适用的规定包括两类：第一，适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定（2020修正）》（下称《变更追加规定》）[12]第18条、《公司法解释（三）》第26条，追加未实际出资的名义股东为被执行人，此类案例占比75%。第二，适用《公司法解释（三）》第28条，认定名义股东为被冒名人，不予追加名义股东，此类案例占比25%。
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二、司法裁判思路概述
（一）案型一、案型二的裁判思路
统计样本涉案型一、案型二纠纷中，纷繁复杂争论之下，均无法绕开三个关键问题：第一，股权代持是否真实？第二，代持股权的归属主体？第三，案外人享有的权利是否足以对抗执行？
依循前述三个问题，裁判思路可概述为：第一，实际出资人需举证证明股权代持事实真实存在，并达到高度盖然性，此阶段重点审查代持原因的合理性、是否签订代持合同、是否实际出资等基本事实。若实际出资人举证失败，往往无法排除执行。第二，法院对代持股权的权利归属主体作出判断，主要考虑因素包括工商登记或股东名册权利外观、案外人是否行使股东权利、是否参与公司经营管理、其他过半数股东是否知情或同意等。第三，就案外人能否排除强制执行做出结论，往往结合商事外观原则、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小，与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况等，综合加以判断。
（二）案型三的裁判思路
《公司法解释（三）》第26条第1款规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”上述规定存在两种理解：其一，名义股东系权利归属主体，负有法定出资义务，应当在未出资范围内承担补充赔偿责任。其二，不论股权归属于谁，名义股东与实际出资人之间，或基于代理关系、或基于债务加入、或基于司法解释明文规定，对出资构成连带责任，公司债权人可任意选择义务履行主体。考虑到该条第2款规定“名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”若依前述第一种理解，即股权归属于名义股东，则名义股东承担出资义务后并无法再行向实际出资人追偿，在这个意义上，似乎第二种理解更为妥当。
依前述第二种理解，统计样本中，案型三的裁判思路相对简单。多数法院径行适用《公司法解释（三）》第26条，支持追加名义股东为被执行人，仅在名义股东证实存在冒名行为时，方根据《公司法解释（三）》第28条，不予追加。
上述裁判思路显著区别于案型一、案型二的裁判思路，基于司法解释明文规定了名义股东与实际出资人之间的连带责任，在案型三中，法院无须先行判断代持股权的归属，进而判断哪一方负有出资义务，而是可直接依司法解释规定，认定名义股东对未出资部分承担补充连带责任。考虑到案型三的裁判思路已相对清晰固定，下文仅对案型一、案型二的司法裁判实然情况与应然状态进行观察分析。
三、如何认定股权代持事实成立
股权代持事实是案外人主张权利的基础，也是法院审理此类案件须先予查明的事实。综合最高法院、各地高院裁判观点，在股权代持事实的认定上，审理法院主要审查以下因素：
（一）股权代持原因的合理性
股权代持现象往往发生于关联公司、熟人之间，实际出资人与名义股东多为母子公司、兄弟公司或朋友、亲属等，此类亲密关系容易滋生虚假诉讼，为避免执行异议之诉程序成为虚假诉讼的温床，法院在认定股权代持事实时，往往首先考查股权代持原因的合理性。统计样本中，案外人主张的原因主要包括：集团内部管理不规范[13]、规避发起人限售股规定[14]等。法院审查重点是当事人是否存在代持必要、代持原因是否合理。如(2020)沪民终509号案中，上海高院认为实际出资人与名义股东系兄妹关系，各方未能合理解释股权代持行为，认定实际出资人的主张未达高度盖然性，不予排除执行。
（二）订立股权代持合同
合同形式。根据《民法典》第135条，合同可以采用书面形式、口头形式或其他形式，在执行异议之诉中，多数裁判观点认可书面形式的代持合同，对于口头形式或其他形式的借名合同，往往从严审查。例如，在(2020)赣民终775号案中，当事人未订立书面股权代持合同，法院未认定各方之间存在股权代持合意。
合同内容。根据《民法典》第470条，合同的主要内容包括姓名或名称、标的、数量、质量、价款等。在执行异议之诉中，股权代持合同的基本内容在一定程度上将影响法院对股权代持真实性的判断。例如，在(2020)沪民终509号案中，上海高院认为股权代持协议内容对投资款及占股比例均未约定，事后各方当事人亦未作出补充约定，与常理相悖，综合个案其他因素，认定股权代持事实未成立。
（三）实际出资人实际出资
出资方式。根据《公司法》第27条，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产作价出资。执行异议之诉中，亦不限制实际出资人的出资方式，统计样本中，实际出资人主张以货币履行出资的案例占比为98%，主张以实物出资的案件仅有1件。
认定要素。实际出资人主张其实际出资，往往需要出示银行转账流水、收据等支付凭证等。部分案例中，为加强证明力度，实际出资人还出具了收款人或名义股东的情况说明[15]。法院审理出资事实时，关注重点包括：（1）实际出资人与名义股东之间的款项往来情况，判断是否为出资款。部分案例中，实际出资人主张其将出资款汇入名义股东账户，由名义股东向公司汇款。此时，法院尤为关注双方之间的所有款项往来情况，在(2020)赣民终605号案中，法院即认为实际出资人与名义股东之间存在频繁经济往来，无法认定案涉款项即为出资款。（2）实际出资人的举证程度。在实际出资人仅提供《对账确认函》，或者主张合同价款系现金交付，但无其他证据证明存在支付事实的，法院往往较为谨慎认定实际出资人实际出资，如(2020)川民再340号，法院即认为实际出资人提供的唯一证据是《对账确认函》，该函系当事人的单方陈述，考虑到各方之间的利害关系，实际出资人未完成举证证明责任。
注释：
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