代建模式相关争议司法认定规则探析 | JT&N观点

如最高人民法院在广西壮族自治区蚕业技术推广站委托代建合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2021)最高法民申1212号】载明，“丽诚东公司与蚕业站之间形成委托代建合同关系,双方对此均无异议。根据案涉《委托改造合同》及《补充协议》的约定，蚕业站作为建设方，提供土地和建设资金，委托具有开发资质的丽诚东公司代建房屋、代为进行相关建设活动，并向其支付酬金。”

如最高人民法院在山东润丰置业有限公司、山东新华书店集团有限公司等委托代建合同纠纷其他民事裁定书【(2020)最高法民申6129号】认定，“本院审查认为，新华书店公司与泰山房地产公司签订的《房地产合作开发协议书》约定，泰山房地产公司为新华书店公司职工建设住宅，新华书店公司出资，泰山房地产公司负责办理开工前的手续并实施建设，项目完成后，土地所有权及实际使用权仍归新华书店公司所有。……上述在新华书店公司与泰山房地产公司或与润丰置业公司及泰山房地产公司与润丰置业公司之间的相关合同约定构成委托代建性质。本院再审裁定虽以合资、合作开发房地产合同纠纷为案由，裁定发回重审后，一、二审法院根据《房地产合作开发协议书》等系列合同内容，确定案由为委托代建合同纠纷符合双方诉争法律关系的性质，有事实依据，一、二审法院确定的案由并无不当。”

如最高人民法院在长泰金发房地产开发有限公司、长泰县兴泰资产运营有限公司委托代建合同纠纷再审民事判决书【(2018)最高法民再30号】中认定，“关于案涉《在建工程租赁合同》及补充协议的法律关系应当如何认定的问题。本院认为，法律关系的性质认定和类型划分，应当以当事人在合同中约定的主给付义务的内容加以判断。本案中，双方当事人签订的《在建工程租赁合同》《补充协议（一）》《补充协议（二）》等系列协议对各自的权利义务进行了详细的约定。由于《在建工程租赁合同》和《补充协议（一）》签订时，办公大楼及配套设施作为租赁标的物尚未建造，金发房地产公司所负的合同义务主要包括两方面：一是自行筹资办理土地使用权出让手续，根据兴泰资产运营公司的要求进行工程建设，按照兴泰资产运营公司的设计方案完成装修。二是工程竣工且装修验收合格后交付兴泰资产运营公司使用。金发房地产公司所享有的合同权利主要是工程交付使用后三年内按约收取租金，对三年租赁期满后的事项未行约定。但结合《补充协议（二）》中金发房地产公司同意交付使用后三年内按照工程总造价将办公大楼及配套设施转让给兴泰资产运营公司、转让款付清之日租赁合同自行终止等合同条款的约定可知，金发房地产公司还享有三年内请求兴泰资产运营公司按约定价格回购并收回建造成本的权利。与此相应，兴泰资产运营公司的合同权利包括审核确定工程的设计方案、预算方案、装修设计方案、每期工程量、工程款、工程验收，对工程质量和材料使用进行检查监督等，其合同义务包括办理案涉土地使用权的收回再出让手续，按照《在建工程租赁合同》的约定支付租金，以及在三年内按照工程总造价款回购办公大楼及附属设施的义务。根据上述系列合同中体现出来的双方的权利义务关系，结合再审中双方当事人均向本院陈述合作本意是金发房地产公司出资代为建设办公大楼，一定期限内再由兴泰资产运营公司根据工程总造价予以回购，以及工程建设过程中兴泰资产运营公司深度参与并对设计方案、工程价款享有最终确认权等实际情况，本院认定双方之间并不构成一方提供租赁物、另一方支付租金的租赁合同关系，而是委托代建合同关系，即兴泰资产运营公司委托金发房地产公司垫资建设办公大楼，完工后交付兴泰资产运营公司使用，兴泰资产运营公司在交付使用后的三年内向金发房地产公司付清工程价款，在此期间通过租金的方式支付金发房地产公司因垫资建设应获得的利润。双方当事人在原审中关于租金支付、违约责任承担等诉辩理由，均未客观反映本案的实际情况及当事人之间真实的法律关系。原审法院均以当事人的诉辩主张为依据，将本案案由认定为租赁合同纠纷不当，本院予以纠正，本案案由应认定为委托代建合同纠纷。”

如最高人民法院在邓秋耿、河源市政府代建项目管理局建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2019)最高法民申1731号】认定，“（三）关于涉案工程款的付款主体问题。……从最终责任承担结果看，原审法院判决河源代建局在应付工程款范围内，扣除其已经支付的部分后，支付剩余工程款，是其作为发包方应负的责任，该结果并未加重其责任。”

如广东省高级人民法院在联建建设工程有限公司,深圳华昱投资开发（集团）有限公司与深圳市交通运输委员会龙岗交通运输局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【(2014)粤高法民终字第18号】指出，“本院认为，华昱公司还是龙岗交通局承担向某甲公司支付工程款的义务，关键是正确界定华昱公司与龙岗交通局于2012年6月签订的《总承包协议》的性质。……涉案《总承包协议》虽然从名称来看是总承包协议，但从合同内容来看，合同明确约定龙岗交通局代表龙岗区人民政府作为项目的建设单位，委托华昱公司实行工程总承包，按照工程费总包干、向政府‘交钥匙’的模式，承担本项目的建设管理工作；华昱公司负责进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等。……涉案工程由深圳市龙岗区政府投资建设，属于上述办法规定的必须实行委托代建的范围，且《总承包协议书》的目的是龙岗交通局委托华昱公司对涉案工程项目进行管理，亦与上述法律规定的代建制吻合。因此，应将《总承包协议》的性质界定为委托代建合同。龙岗交通局和某公司签订的《总承包协议》虽为委托代建合同，但与合同法规定的委托合同有重大区别。首先，国家在非经营性政府投资项目中推行代建制，目的是使代建单位作为项目建设期法人，全权负责项目建设全过程的组织管理，通过专业化项目管理形式达到有效规范政府和部门的行为，控制项目投资规模、风险。其次，涉案工程属于行政强制规定必须进行委托代建的工程，龙岗交通局作为委托人不能决定是否进行委托施工，也不能依据合同法委托合同的规定随时解除合同，此类合同带有明显的行政管理色彩。再次，根据《总承包协议》的约定，代建单位华昱公司的职责包括进行施工招标，选择施工单位、签订施工合同，负责项目全部工程质量，承担工期延误的责任等，表明其实际成为了该建设项目的项目法人，应独立对外承担法律责任。因此，华昱公司依据合同法关于委托合同的规定，认为其作为代建单位与联建公司签订的施工合同，应直接约束龙岗交通局与联建公司，华昱公司无需承担支付工程款的义务，不仅与《总承包协议》约定的华昱公司作为建设项目法人的义务不符，亦有违国家出台非经营性政府投资项目中推行代建制的目的，故本院不予采纳。”

但是上述案例不能完全覆盖所有代建相关纠纷，如城中村改造、集资建房等所涉及多种法律关系的代建纠纷就更为复杂。正如最高人民法院在淮南市心享世城房地产开发有限公司、淮南经济技术开发区管理委员会委托代建合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【(2017)最高法民申439号】指出，“委托代建形式有多样性，建设土地由哪一方提供及何种方式提供并非决定委托代建合同性质的要件。”因此，在委托单位与代建单位，或者委托单位、代建单位与施工单位等相关争议中，法律既非苍白无力，案例及实践更是丰富多彩的。