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作者：王晓慧
来源：知守律谈
在民商事案件的裁判中，时常出现法官运用类推适用的方法进行裁判的情形。类推适用与法律适用的关系是什么？什么情况下才能进行类推适用？类推适用的限制是什么？本文将对相关问题进行分析，同时附4则最高院裁判观点，以期为类推适用在民商事案件中的科学运用提供参考。
类推适用的含义与法律适用的关系
类推适用，是指在对特定的案件缺乏法律规定时，法官比照援引与该案件类似的法律规定，将法律的明文规定适用于法律没有规定的但与明文规定类似的情形。[1]类推适用的理论基础在于平等原则，通过类推适用，可以实现“类似问题类似处理”，符合公平正义的观念，实现对当事人的平等保护。
按照《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10号）第7条的规定，民事案件没有明确的法律规定作为裁判直接依据的，法官应当首先寻找最相类似的法律规定作出裁判。此处说的“寻找最相类似的法律规定作出裁判”，运用的就是类推适用的方法。
要厘清类推适用与法律适用的关系，首先第一步需要明确法律解释与法律适用的关系。法律适用指的是将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程，即通常所说的“法律大前提”、“事实小前提”、“结论”构成的三段论逻辑推演。
依据梁慧星教授的观点，法律适用的第一步就是“找法”，而这个找法的过程即为广义上的法律解释。找法的结果有三种可能：其一,有可适用的法律规范；其二，没有可适用的法律规范；其三，虽有规定，却因过于抽象，须加以具体化。
在第一种情况下，需要运用狭义的法律解释方法（如文义解释、体系解释、目的解释等）来确定该法律规范的意义内容；在第二种情况下，需要运用法律漏洞填补方法（如类推适用、目的性限缩和目的性扩张等）来进行漏洞补充；在第三种情况下，需要运用价值判断对不确定的概念和一般条款进行价值补充。[2]
因此，从体系上看，广义的法律解释包括狭义的法律解释方法、法律漏洞填补、价值补充。[3]类推适用是法律漏洞填补的方法之一，属于广义的法律解释范畴，而法律解释则是法律适用的前提条件。
类推适用的运用方法
作为一种法律漏洞填补的技术手段，类推适用契合“法律适用的正义”，即“同案同判，类案类判”。而且弥补了法律规定不周延的漏洞，解决了法官于法无据但又不得拒绝裁判的司法难题。[4]但同时，类推适用需要满足一定的条件，并应当有所限制。一旦被扩大适用，类推将成为法官肆意裁判的借口。因此，在类推适用时，需要注意以下几点。
类推适用的前提是存在法律漏洞。所谓存在法律漏洞，包括以下几点：
一是法律没有明确规定，或者法律规定相互冲突（碰撞式漏洞）。这里的法律没有规定应当违反了立法者意图，而非立法者刻意为之。因为有时立法者的沉默是认为对某些关系并无规范必要，例如思想、感情等法外空间；有时立法者已通过沉默表达了自己的意思，例如对法律条文采穷尽的列举，而只赋予列举的事实以某种特定法律效果，此时允许对未列举事实作反面解释而排斥类推适用。在上述两种情况下，虽然没有法律规定，但不能构成法律漏洞。[5]
二是法律上没有准用的规定。因为如果法律上规定了准用，就明确了只要与特定事物的性质不相违背，就可以适用，此种情形也属于法律做出了明确规定，也就不需要再借助类推适用进行法律漏洞的填补。
三是已经穷尽了狭义的法律解释方法，仍然无法确定法律适用的依据。[6]为保持法律的稳定性，狭义的解释方法应当优先于漏洞填补规则。同时，为遏制法院滥用自由裁量权，类推适用应优先于民法基本原则，只有在没有类似规定可供类推适用时，才能适用民法基本原则。若不经类推适用等方法直接适用民法基本原则，属于“向一般条款逃避”，应予禁止。
类推适用是建立在类似性基础上的推导，因此在类推适用中，类似性判断是最关键的步骤。依据王利明教授的观点，类似性的认定应当从法律构成要件和立法目的两个角度进行。
1、适用情形的类似
待决案件中的事实与法律既有规定中的构成要件具有类似性。在判断类似性时，应当注意选择对被类推的法律关系具有决定性影响的因素作为“比较点”。比较点应当具有高度的类似性，仅仅认为待决案件与既有法律规定之间具有某种相似性是不够的，选择与系争案件具有最高相似性和最密切内在联系的比较点才能发挥出类推的最佳效果。
2、立法目的和规范意旨的考量
为了追求类推适用所要达到的目的，在类推时不仅要比较两个事实之间是否具有类似性，而且要考量立法者的立法目的，决定将特定法条类推适用是否与其立法目的相吻合。例如，合同法中的违约损害赔偿的可预见性规则，不能适用于侵权损害赔偿。因为可预见性规则是为了鼓励交易而设定的规则，与侵权损害赔偿旨在保护受害人的目的不完全相同。基于立法目的的考量，此时不应适用类推适用原则。
类推适用的限制
1、特定领域不得类推。例如，刑法领域、行政法领域因往往对当事人的权益影响重大，因此禁止类推。民法物权编实行物权法定原则，所以也不能通过类推来设定新型物权。
2、类推适用原则上不得加重当事人的责任。因此一般情况下，对于连带责任的适用不能进行类推，因为连带责任实际上是加重责任，对于当事人的利益影响重大，如果允许法官随意类推，就可能加重当事人的责任，并赋予了法官过大的自由裁量余地。[7]
3、参照适用性规范一般不得被类推适用。参照适用本身即可视为实质上进行了一次类推，如果对于参照适用性规范再次进行类推，则可能会导致规范的涵摄范围被无限扩张，危及其他民事法律规范的规整范围。[8]
4、例外规定并非一定不能类推适用。
长久以来，有观点认为例外规定不得扩张解释或类推适用，否则将有架空法律所确定的一般规定与例外规定的危险。该观点在目前已备受质疑。主流观点认为，例外规定并非一律不得类推适用，具有决定性意义的依然是法律目的。例外规定的特殊性仅体现在，解释者应当更加谨慎的考虑其是否有特殊的立法目的。[9]
最高院关于类推适用的裁判观点
《公司法》第20条第3款确立的公司人格否认制度可类推适用于非公司股东但与公司存在关联或控制关系的主体。
裁判理由：《中华人民共和国公司法》第20条第3款规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。该条确立的公司人格否认制度主要适用于公司及公司股东之间，对于非公司股东但与公司存在关联或控制关系的主体是否适用未予明确。本院认为，公司人格否认制度旨在矫正有限责任制度在特定情形下对债权人利益保护的失衡。非公司股东但与公司存在关联或控制关系的其他主体通过操作或控制公司而损害公司债权人利益，与公司股东滥用公司人格损害债权人利益具有同质性。对此应基于公平及诚信原则，类推适用《中华人民共和国公司法》第20条第3款规定予以规制，以实现实质公正。
案件名称：柳振金、马永兰采矿权转让合同纠纷案
案号：最高人民法院民事判决（2020）最高法民终185号
股权既非动产也非不动产，但可类推适用《物权法》第106条之善意取得制度，以维护善意第三人对权利公示之信赖，保证交易秩序的稳定与安全。
裁判理由：我国《公司法》并未就股权的善意取得制度作出明确的法律规定，但《物权法》第106条规定了动产及不动产的善意取得制度，其立法意旨在于维护善意第三人对权利公示之信赖，以保障交易秩序的稳定及安全。股权既非动产也非不动产，故股权的善意取得并不能直接适用《物权法》第106条之规定。本案中锦云公司及思公司的股权已变更登记在合众公司名下，华仁公司基于公司股权登记的公示方式而产生对合众公司合法持有锦云公司及思公司股权之信赖，符合《物权法》第106条所规定的维护善意第三人对权利公示之信赖，以保障交易秩序的稳定及安全之意旨。故本案可类推适用《物权法》第106条有关善意取得之规定。
案件名称：四川京龙建设集团有限公司与简阳三岔湖旅游快速通道投资有限公司及深圳市合众万家房地产投资顾问有限公司等股权确认纠纷案
案号：最高人民法院民事判决（2013）民二终字第29号
民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。营利性民办学校举办者主张行使知情权的，人民法院可以类推适用公司法相关规定。
裁判理由：民办教育促进法对于举办者知情权的行使未直接加以规定，但鉴于本案的主要特征与公司法规定的股东知情权类似，可类推适用公司法的相关规定。理由如下:首先，举办者的知情权缺少法律规定，但不代表其不享有该权利。“合法权益"本身是一个不确定概念，系对社会生活现象进行了高度概括和抽象，从而使其具有较大的包容性。未设之规定，非立法有意的不规定，探求法律规范意旨，应积极地设定知情权的规定，落实对举办者合法权益的保护。其次，民办学校具有法人资格，可参照适用公司法的有关规定。民办学校属于法人型民办非企业单位，其不以营利为目的，并不等于不营利，虽然在创立依据和创立程序上有别于受公司法调整的通常意义上的公司，但在具有法人资格和具有营利性质这些实质方面二者并无不同。综合考量佳华学院的业务范围、组织机构、办学层次、办学形式及内部管理体制，援引与其性质相类似的公司法相关规定，以为适用，并无不可。最后，"相类似之案件，应为相同之处理”。司法实践中对于民办学校举办者出资份额的转让，参照适用公司法；法人型民办非企业单位的破产清算，参照适用企业破产法等规定。对此，“举轻以明重”，佳华公司作为佳华学院的举办者，在知情权方面享有与公司股东同等或类似的权利，本案可参照公司法之相关规定处理民办学校举办者所主张权利的行使。
案件名称：上海佳华企业发展有限公司诉上海佳华教育进修学院股东知情权纠纷案
案号：（2016）沪01民终4642号（本案为最高院2019年第2期公报案例）
《商品房买卖合同司法解释》规定的合同解除权行使期限，不宜直接类推适用于其他类型合同。
李松和、李贤海与金海粤公司签订《合作建设协议书》约定了工期原，此后李松和、李贤海实际完成案涉项目超出合理施工日期。金海粤公司以李松和、李贤海未按约完成第一期建设为由，发出解除合同通知书。李松和、李贤海主张金海粤公司若认为其违约，应当参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，在一年内或者至迟两年内行使解除权。然而法院认为，解除权消灭问题涉及当事人重大权利，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定主要适用于商品房买卖合同，在没有法律明确规定或当事人约定的情况下，不宜直接类推适用于其他类型合同。李松和、李贤海主张金海粤公司解除权消灭，依据不足。
案件名称：李松和、李贤海合资、合作开发房地产合同纠纷案
结 语
注释：
[1] 参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第5版），法律出版社2007年版。
[2] 参见梁慧星：《民法解释学》（第5版），法律出版社2022年版。
[3] 关于此问题，学说上亦有不同的分类观点。依照德国法学方法论，法之适用分为两个层次，一是法律的解释，即此处所说的狭义的法律解释；另一种是法之续造。一是在实体法上的法的续造，主要是法律漏洞的填补（包括类推适用）；另一个是超越实体法的创造。本文限于篇幅所限，不对此展开分析。
[4] 谢鸿飞：《民法典规范的类推适用》，载《检察日报》2020年11月30日第003版。
[5] 参见梁慧星：《民法解释学》（第5版），法律出版社2022年版。
[6] 王利明：《天下·法学新经典：法律解释学导论：以民法为视角》（第2版），法律出版社2017年版。
[7] 王利明：《天下·法学新经典：法律解释学导论：以民法为视角》（第2版），法律出版社2017年版。
[8] 张弓长：《民法上类推适用之界限》，《判解研究》2021年第1辑。
[9] 杨代雄：《民法总论》，北京大学出版社2022年版。
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