梁慧星：侵权责任法热点难点问题释疑 | 前沿

1.如何理解民法典侵权责任编与合同编第四百六十八条规定：“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外”之间的逻辑位置及法律适用关系？

所谓非因合同产生的债权债务关系，简称非合同之债，前已述及，包括不当得利之债、无因管理之债、悬赏广告之债和侵权行为之债。除悬赏广告之债出于广告人允诺外，均属于法定之债。该条前段规定，“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定”，即侵权行为之债适用侵权责任编（本编）的规定，不当得利之债和无因管理之债适用合同编第三分编（第28章、第29章）的规定，悬赏广告之债适用合同编第四百九十九条的规定，这是不言而喻的。

该条的重心在后段规定：“没有规定的”，可以“适用本编（合同编）通则的有关规定”。我们马上就想到一个问题，条文为什么不规定“参照适用”？合同编第四百六十三条明确规定“本编调整因合同产生的民事关系”即合同之债，非因合同产生的债权债务关系，诸如侵权责任案件、不当得利案件和无因管理案件，本不在合同编的适用范围之内，条文似应规定可以“参照适用本编通则的有关规定”。

条文为什么规定“适用本编通则的有关规定”，而不是“参照适用本编通则的有关规定”？因为中国民法典编纂体例的一大特色是，“不设债权总则（编），而以合同通则代替债权总则”。民法典不设债权总则，（不得已）尽量将属于债权总则的规则纳入合同编通则。合同编通则也就代替了债权总则。合同编通则既然代替债权总则，则侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债，也就在合同编通则的“立法目的范围之内”了。

按照民法解释学，援引某个法律规范裁判其适用范围内的案件，叫做“适用”。于法律规范的适用范围与其立法目的范围不一致时，则应当以其立法目的范围为准，扩张其适用范围（目的性扩张）或者限缩其适用范围（目的性限缩）。非合同的债权债务关系，虽然不在合同编的适用范围之内，却在合同编通则的立法目的范围之内。有鉴于此，第四百六十八条明文规定，非合同之债（着重是侵权行为之债）可以“适用本编（合同编）通则的有关规定”。这是以合同通则代替债权总则的立法目的所决定的。

须注意，不是合同编通则的全部规定都可以适用于侵权行为之债。条文后段句末“但书”规定：“但是根据其性质不能适用的除外”，那么，根据侵权行为之债的性质，合同编通则哪些规则不能适用？概而言之：

首先是合同编通则关于合同的订立（第2章）、合同的效力（第3章）、合同的撤销（总则编第6章）、合同的解除（第7章）等规则不能适用于侵权行为之债。因为侵权行为之债的发生系直接根据法律规定（侵权责任编）而与当事人的意思无关；

其次是违约责任规则（第8章）不能适用于侵权行为之债。因为侵权行为之债属于侵权责任，侵权责任与违约责任是本质和功能有重大差异的两种民事责任类型。其余如合同的履行（第4章）、保全（第5章）、变更与转让（第6章）等规则，应有适用于侵权行为之债的可能。

这就发生另外一个问题，本编（侵权责任编）在民法典上的逻辑位置？从民法典编纂体例看，立法者着重于本编的救济法功能，将本编安排在法典最后。咋看起来，本编与合同编均属于分则编、似居于同一位阶；但从法律逻辑和适用关系看，既然本编没有规定的可以适用合同编通则的有关规定（第468条），则本编实居于合同编通则的下一位阶，与合同编的第二分则编“典型合同”、第三分则编“准合同”居于同一位阶。质言之，民法典的总则编居于第一位阶，合同编通则居于第二位阶，合同编第二分则编“典型合同”、第三分则编“准合同”与侵权责任编（本编）居于第三位阶。合同编通则、合同编第二、第三分则编加上侵权责任编（本编），相当于大陆法系民法理论和立法例的“债权编（法）”。其中，合同编通则是债权总则，典型合同分编、准合同分编和侵权责任编均属于债权分则。

在法律适用关系上，合同编通则作为债权总则，属于一般法；侵权责任编作为债权分则，属于特别法。两者之间构成一般法与特别法的逻辑关系。按照特别法优先适用原则（第11条），法庭裁判侵权责任案件，应当优先适用本编的规定；于本编未有规定的事项（如金钱赔偿责任的履行、保全、变更、转让、终止）应当适用合同编通则的相关规定。

2.民法典侵权责任编与总则编第七章民事责任之间的逻辑位置及法律适用关系？

中国民法典编纂体例不同于其他大陆法系民法典编纂体例的另一个重要特色，是多重“总（则）、分（则）”结构。除前述合同编通则为债权法总则，合同编第二、三分则编和侵权责任编（本编）为债权法分则构成“总（则）、分（则）”结构外，总则编第七章民事责任，亦与侵权责任编、合同编第八章违约责任，构成“总（则）、分（则）”结构。

无论大陆法系中的德国法系或者法国法系的民法典，大体在债权编的合同部分规定违约责任、侵权行为部分规定侵权责任，并在物权编规定具有民事责任性质的物上请求权。其余具有民事责任性质的制度，则或者附带规定于债权编合同部分，如缔约过失责任、违反后契约义务责任，或者附带规定于物权编相邻关系，如不可量物侵害责任。而将各种属于民事责任性质的责任类型（制度），合并称为“民事责任”于民法典总则编专章规定的立法例较罕见。

传统民法理论，也受立法（或者民法教学分科）的局限，往往对侵权责任、违约责任、物上请求权等作各别研究（论述），而将侵权责任、违约责任、物上请求权、缔约过失责任及分散在民商事特别法中的责任，合并称为“民事责任”予以总括研究的著作极少。但日本的情况有所不同。日本民法学者对“民事责任”进行总括研究的著作颇多，诸如团野新之著《民事责任论》、石本雅男著《民事责任的基本理论》、中井美雄等编《民事责任的规范构造》、饭塚和之著《民事责任的诸相与司法判断》，等等。

既然有必要对各类民事责任作总括的理论研究，则在民法典的总则编设置民事责任章，作为民法典各分则编关于各类民事责任规定及民商事特别法关于各类民事责任规定的总则，也就具有其合理性。显而易见，关于民事责任的“总（则）、分（则）”结构，也是中国民法典编纂体例的一个特色。

总则编第七章“民事责任”，属于民事责任之总则，而侵权责任法（本编）、违约责任法（合同编第8章）、物上请求权制度（物权编第3章）及其他散见于本法分则编和民商事特别法的民事责任规定，均属于民事责任之分则。有鉴于此，属于民事责任总则的总则编第七章，相对于本编（侵权责任编）而言，居于上位阶，而本编居于下位阶。换言之，总则编第七章属于上位法（一般法），本编属于下位法（特别法）。在适用关系上，法庭裁判侵权责任案件，依据特别法优先适用原则（第11条），应当优先适用本编的规定，于本编未有规定的事项才能够适用总则编第七章民事责任的相关规定。

这里不可回避的一个问题是，总则编第七章民事责任与合同编通则之间的位阶问题。不可拘泥于法典外在结构体例，误认为民事责任章既然是总则编的一章，而合同通则属于法典分则的合同编，则总则编第七章民事责任应居于上位阶，而合同编通则应居于下位阶，于是得出合同编通则应当优先于总则编第七章民事责任适用的意见。实则，民法典内在逻辑体系与外在结构体例并不完全吻合。在中国民法语境，具有（对债务人）惩戒、制裁功能的债权债务关系，被称为民事责任（关系）。总则编第七章民事责任，仅是具有惩戒、制裁功能的债权债务关系的总则。合同编通则，是涵盖具有惩戒、制裁功能的债权债务关系（民事责任）和不具有惩戒、制裁功能的债权债务关系的全部债权债务关系的总则。可知，总则编第七章民事责任与合同编通则之间，合同编通则反居于上位阶而总则编第七章民事责任居于下位阶。换言之，合同编通则属于上位法，总则编第七章民事责任属于下位法。在适用关系上，总则编第七章民事责任，应当优先于合同编通则适用。

3.民法典第1176条条中规定的“具有一定风险”之所谓“风险”究何所指？

从自甘冒险规则之立法目的，在于免除体育活动参加者未违反活动规则（即无过错）行为造成其他参加者人身损害的侵权责任，可知条文所谓“风险”，应当解释为“发生人身损害的风险”。而不包括财产损失风险及人身损害之外的“人格损害风险”（如名誉毁损、侵害隐私）。

按照体育活动的性质和社会生活经验，并非所有的“体育活动”均具有发生人身损害的风险。具有发生人身损害风险的体育活动，只是某些以参加者之间的肢体冲突决定胜负的体育活动，如拳击、散打、摔跤、空手道等，以及虽然不是以参加者之间的肢体冲突决定胜负（如以进球数决定胜负）但其活动规则不禁止参加者之间的肢体冲突或者不能避免参加者之间的肢体冲突的体育活动，如足球、篮球、橄榄球等。而许多体育活动并不存在或者可以避免参加者之间的肢体冲突，如乒乓球、羽毛球、网球、高尔夫球、台球、跳高、跳远、赛跑、单双杠等。故条文“具有一定风险的文体活动”，应当采目的解释及社会学解释方法，解释为具有因参加者之间的肢体冲突发生人身损害风险的体育活动。主要是拳击、散打、摔跤、空手道、足球、篮球、橄榄球等以参加者之间的肢体冲突决定胜负或者其活动规则不禁止、不能避免参加者之间的肢体冲突的体育活动。

还须注意，将“具有一定风险的文体活动”一语，解释为“具有因参加者之间的肢体冲突发生人身损害风险的体育活动”，其文义仍嫌过宽。因为，体育活动可以分为竞赛、比赛性质的体育活动，与非竞赛、比赛性质的体育活动。前者如各种锦标赛、挑战赛、对抗赛、选拔赛、友谊赛；后者如属于教学、培训、训练、陪练、教练的体育活动。自甘冒险规则的适用范围，只是前者，即“具有因参加者之间的肢体冲突发生人身损害风险的属于竞赛、比赛性质的体育活动”。非竞赛、比赛性质的体育活动，如教学、培训、训练、陪练、教练的体育活动，因参加者之间的肢体冲突发生人身损害案型，不适用自甘冒险规则，应予特别留意。

4.在民法典1176条（自甘冒险规则）的适用中，法庭如何判断加害人是否具有故意或者重大过失？

鉴于加害人与受害人为同一体育活动的参加者，加害人之是否具“有故意或者重大过失”，应当以该体育活动（竞赛、比赛）规则作为判断标准，而不适用所谓善良管理人之注意标准。请予特别注意。经审查判断，加害人的行为不违反该体育活动的规则，即应认定加害人无过失；加害人的行为违反该体育活动的规则，即应认定加害人具有过失。于加害人的行为违反该体育活动规则，认定加害人具有过失的前提下，进一步依据社会生活经验判断违反规则行为的严重程度，据以区分其过失之属于轻微过失、一般过失或者重大过失。其程度轻微者（轻微程度）为轻微过失；其程度一般者（中等程度）为一般过失；其程度重大者（严重程度）为重大过失。按照民法原理，属于轻微过失（亦称轻过失），通常无须承担侵权责任；属于一般过失、重大过失，应当承担侵权责任。鉴于体育活动的特殊性和自甘冒险规则政策目的，于体育活动参加者相互之间造成人身损害情形，依据自甘冒险规则，仅免除具有一般过失的加害人的侵权责任；不免除具有重大过失的加害人的侵权责任。加害人具有重大过失尚且不能免责，其具有故意当然更不能免责。此即方法论所谓“举轻以明重”、“当然解释”。法庭于认定加害人具有重大过失情形，即应依据本条“但书”规定，驳回加害人（被告）的自甘冒险规则抗辩，并作出责令加害人（被告）承担侵权责任的判决，而无须再审查加害人（被告）是否具“有故意”，自不待言。

条文第二款规定，“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。”所谓“活动组织者”，当然是指第一款“具有一定风险的文体活动”的组织者。某项文体活动的参加者之间发生人身损害，而加害人主张自甘冒险规则抗辩获得法庭认可，受害人对于加害人的损害赔偿请求权被判决驳回后，受害人有权另案起诉请求该“活动组织者”承担赔偿责任。反之，如果受害人对于加害人的侵权责任诉讼中，加害人主张自甘冒险规则抗辩（因加害人具“有故意或者重大过失”）被驳回，受害人获得胜诉判决，则受害人不得再起诉“活动组织者”，自不待言。

补充一点，受害人对于加害人的侵权责任请求权，与受害人对于“活动组织者”的赔偿责任请求权，既不构成特别法与一般法的逻辑关系，也不构成请求权竞合关系，而属于请求权“重合”关系。因此，受害人知道法律有自甘冒险规则，当然可以不起诉加害人、直接起诉“活动组织者”。

5.劳务派遣过程中的“用人单位”如何理解？

在民法典第1191条第一款第一句规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”依此规定，用人单位使用人责任的适用范围，限于“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害”的案型。

“用人单位”，是工伤保险条例采用的法律概念。工伤保险条例第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。”可见，“用人单位”概念，涵括我国境内的法人、非法人组织和有雇工的个体工商户。何谓“工作人员”？本条所谓“工作人员”，指用人单位的“全部职工（包括雇工）”。

请特别注意，本条所谓“用人单位”，民法理论称为“使用人”；本条所谓“工作人员”，民法理论称为“被使用人”。“用人单位”与“工作人员”之间的聘任合同关系、劳动合同关系、劳务合同关系，民法理论称为“使用关系”。此“使用关系”，是发生“用人单位”使用人责任的社会基础关系。于此社会基础关系上，被使用人（工作人员）按照使用人（用人单位）的指令执行“工作任务”时造成他人损害的案型，即属于本条规定的适用范围。

补充一点，本条所谓“工作人员”，不包括法人的“法定代表人”、非法人组织的负责人在内。按照民法原理和本法规定，法定代表人为法人的执行机关，法定代表人以法人名义从事民事活动，其法律效果归属于法人（第61条第2款）。法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人对受害人承担侵权责任（第62条）。非法人组织的负责人执行职务造成他人损害的，应当参照适用关于法定代表人侵权行为的规定，由非法人组织对受害人承担侵权责任（第108条）。

6.援引民法典第1191条“裁判用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的侵权责任”审理案件时，法庭应当如何把握“因执行工作任务”与“非因执行工作任务”的界线？

因本法所谓“因执行工作任务”，与日本民法（第715条）和我国台湾地区民法（第188条）所谓“执行职务”，法律意义完全相同，因此，法庭于判断被使用人是否属于“因执行工作任务”时，可以参考日本和我国台湾地区法院判断是否属于“执行职务”之“行为外观”理论。

按照“行为外观”理论，使用人通过使用被使用人而扩展其活动范围，并享受其利益，且被使用人执行职务之范围，非与其交易之第三人所能分辨，为保护交易之安全，被使用人之行为在客观上具备“执行职务”之外观，而造成第三人损害时，使用人即应承担赔偿责任。所谓被使用人“因执行职务”，不仅指被使用人执行使用人之命令、委托职务本身或者执行职务所必要的行为，即使滥用职务或利用职务上的机会及与执行职务之时间或处所有密切关系之行为，在客观上足以使他人相信被使用人执行职务者，即使是为自己的利益所为之违法行为，均应认定为“执行职务”行为。

例如，甲证券公司雇员乙，利用职务上的机会，在甲公司之营业时间和营业场所，将丙委托甲公司买卖证券之价款予以侵占，法院认定乙因执行职务造成他人损害，判决甲证券公司对受害人丙承担侵权责任。再如，A公司雇员B违反公司内部禁止私用汽车的规定，驾驶公司汽车回家途中发生事故致行人C受损害，法院认定B因执行职务造成他人损害，判决A公司对受害人C承担侵权责任。

7.民法典第1192条第一款第三句规定“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”应当如何理解和适用“因劳务受损害”？

被使用人自身“因劳务”受到损害，在民法属于合同法问题，在劳动法、社会保障法属于工伤保险问题，在宪法属于劳动保护问题。本条于规定个人劳务关系使用人责任附带一并规定，体现中国民法立法所具有的实用主义倾向。

请特别注意，同样规定使用人责任，为什么本条规定被使用人自身伤害问题，而前条却未规定被使用人自身伤害问题？因为前条适用范围内的使用关系，按照《工伤保险条例》的规定，“用人单位”（使用人）为被使用人投保了工伤保险，被使用人“因执行工作任务”自身受到伤害，可以享受工伤保险待遇；而属于本条适用范围内的使用关系，不在《工伤保险条例》适用范围之内，“接受劳务一方”（使用人）并未为“提供劳务一方”（被使用人）投保工伤保险，被使用人“因劳务”自身受到伤害，不能享受工伤保险待遇。

现在看第三句规定，“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”可以断言，此项规定是完全错误的。前已述及，被使用人在执行职务中自身受到损害，本不属于侵权责任法的规范对象、不属于侵权责任问题，而是合同法、劳动法、社会保险法乃至宪法问题。

例如，个体餐馆的厨师切菜的时候不当心切掉半截手指头，属于“提供劳务一方因劳务受到损害”，当然不是餐馆老板的行为造成该厨师的损害，餐馆老板完全没有什么过错，难道真的按照条文规定由厨师“自己承担责任”？“因劳务受到损害”，是典型的工伤问题、劳动保护问题，与侵权责任无关。而按照本款第三句的规定，餐馆老板因为没有过错、将对劳动者（厨师）的“工伤概不负责”，此项规定直接违反现行劳动法的规定。现行劳动法（2018年第2次修正）第七十三条规定，劳动者在劳动中“负伤”、“因工伤残”，应“依法享受社会保险待遇”。

此项规定不仅违反现行劳动法的规定，还违反现行宪法关于劳动保护的规定。1988年天津高级人民法院就涉案劳务合同“工伤概不负责”约款是否有效请示最高人民法院，最高人民法院〔1988〕民他字第1号批复：“经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。被告身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但被告却在招工登记表中注明‘工伤概不负责任’，这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”

最高人民法院批复中说我国宪法关于劳动保护有明文规定，是指《宪法》第42条。该条规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件。”最高人民法院对此解释说，“对劳动者实行劳动保护”，“这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织不得侵犯”。宪法关于劳动者权利的规定，当然是强行性的规定。一切法律、法规都不得与宪法规定相抵触。

按照民法解释学，国家法律体系构成一个多层级的金字塔结构，每一个层级称为“位阶”，宪法居于“最高位阶”。其规则是，下位阶法律不得抵触上位阶的法律，任何法律、法规均不得抵触宪法；宪法不仅是制定法律、法规的立法权源，并且是制定法律、法规的立法根据。故民法典第一条明文规定，“根据宪法，制定本法”。因此，凡与宪法抵触的法律、法规、规章应一律无效；采用任何解释方法得出的解释意见，均不得与宪法相抵触；所谓合宪性解释方法，即以宪法规定作为解释法律、法规、规章基准的解释方法。

此外，前条规定的用人单位使用人责任，本条规定的个人劳务关系使用人责任，本属于同一个民法制度。同样是被使用人执行职务中受工伤，按照前条，其享受工伤保险待遇，并不考虑是否具有过错，即使因自己重大过失受工伤，所享受的工伤保险待遇并不减少；本条却规定“根据双方各自的过错承担相应的责任”，按照生活经验，绝大多数工伤事故之发生，使用人均不存在过错，于是将由受害被使用人自己承担责任。撇开是否符合公平原则不论，至少违背了同样问题同一处理的逻辑规则。

按照民法解释学，解释法律条文不应拘泥于所使用的不适当文句，按照条文所使用文句提出的意思与宪法规定抵触、不能与其他条文相协调者，应当采用合宪性解释方法和体系解释方法，达成符合宪法规定并与其他条文相协调的解释意见。因此，对第一款第三句规定“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，应当解释为：提供劳务一方“因劳务受到损害的”，应当由接受劳务一方予以补偿。

8.承揽合同里“注意规定”如何理解？

民法典第1193条“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。”系参考借鉴我国台湾地区民法第189条，而我国台湾地区民法第189条系参考借鉴日本民法典第716条。按照日本学者通说，本条“系注意规定，旨在避免在承揽事项上发生适用日本民法第715条关于使用者责任之疑义。”我国台湾学者亦赞同“注意规定”说，并指出其规范意旨，在于区别“雇用人责任”（使用人责任）与定作人责任。

这样看来，本条第一句既属于“注意规定”，其立法者意思，仅在提醒法律人（法官、律师）注意承揽关系并非使用关系，避免混淆承揽关系与使用关系、混淆使用人责任与定作人责任。换言之，本条第一句条文，并不具有裁判规范（请求权基础）的性质和功能。既然如此，则法庭审理承揽人于完成承揽工作中造成他人损害或者自身受到损害的案件，不能从本条第一句规定获得裁判根据。

9.如何理解承揽合同里定作人的“相应的责任”？

中国法语境，关于承担侵权责任，在所谓“承担连带责任”（第1170条、第1171条、第1197条）、“承担按份责任”（第1172条）之外，还有“承担相应的责任”（第1191条）、“承担补充责任”（第1198条）。按照本条规定，定作人“应当承担相应的责任”。此“相应的责任”，应当如何理解？

本法所谓“承担相应的责任”，多属于过错责任或者与过错有关，通常理解为所承担的“责任”与其所具有的“过失（过错）”的严重程度“相应”。“相应”的意思是，相当、成正比例的意思。换言之，过失（过错）程度轻微（所谓轻过失），相应承担较轻的责任甚至免责；过失程度中等（所谓一般过失），相应承担中等程度（百分之五十）的责任；过失程度严重（所谓重大过失），相应承担较重的责任（百分之六七十）。

须特别注意，于定作人具有定作过失或者指示过失情形，承揽人明知存在定作过失或者指示过失，仍然按照定作人要求工作，以至于造成第三人损害或者自己遭受损害，承揽人当然亦具有过失。于造成第三人损害及承揽人（组织体）的雇员自己损害情形，构成主观共同侵权行为（第1170条），依法应当由定作人与承揽人对受害人承担连带责任。这种情形，所谓“相应的责任”，指连带责任人之间的责任份额；于造成承揽人（自然人）自己损害情形，应有过失相抵规则（第1173条）之适用，这种情形，所谓“相应的责任”，指定作人（责任人）与承揽人（受害人）之间“相抵”的责任份额。于定作人具有“选任过失”情形，鉴于“选任过失”的实质是所选定的承揽人不具有对第三人或者其雇员所受损害完全赔偿的能力（资力），故所谓“相应的责任”应当理解为，定作人承担补充责任。所谓“相应”，指与承揽人实际赔偿能力（资力）的不足程度相当。换言之，承揽人不能承担的责任部分，均由定作人承担。

10.违反安全保障义务的侵权责任中的“未尽到安全保障义务”如何认定？

民法典第1198条创设违反安全保障义务侵权责任制度的立法目的，是对于经营性场所的经营者、管理者和群众性活动的组织者，课以比一般民事主体更高的注意义务，以保障人民群众的人身安全和财产安全。所谓“安全保障义务”，是比“善良管理人的注意”更高的“注意标准”。有鉴于此，法庭审理本条适用范围内的案型，于认定责任人是否尽到安全保障义务，不能采用通常判断过错的善良管理人注意标准。请特别注意，安全保障义务概念的“保障”一词，其语义准确，即确保进入该等场所的消费者（顾客、储户、游客、旅客）的人身安全、确保该等群众性活动参加者及活动所在地行人、居民、经营者的人身财产安全。其逻辑是，尽到安全保障义务，即不会“造成他人损害”；一旦“造成他人损害”，即“未尽到安全保障义务”。故法庭判断责任人是否尽到安全保障义务：

一不要求原告（受害人）承担证明被告未尽到安全保障义务的举证责任；二不允许责任人（被告）就自己尽到安全保障义务举证（反证）；三不采用通常判断过错的善良管理人注意标准，而是依据所谓“事实本身说明问题”的法理（亦即“事实自证res ipsa loquitur规则”）直接认定。

所谓“事实本身说明问题”的法理，亦称“事实自证”规则，即从查明的某项事实据以认定待证事实之存在。例如，从遗留患者腹腔的手术钳认定被告医院（医生）具有过错；从被告实施盗版、假冒注册商标行为认定被告具有故意；从电视机爆炸认定电视机存在缺陷；从导线断在患者心脏认定起搏器存在缺陷。因为待证事实与作为认定根据（已查明）的事实，两者之间存在必然性（关系），并且此必然性（关系）出于法律规定。按照法律规定，做手术遗留手术钳在患者腹腔即是过错；实施盗版、假冒商标行为即是故意；电视机爆炸、起搏器导线折断即是产品缺陷。未尽到安全保障义务（待证事实）与（经营场所、群众性活动中）“损害”（查明的事实）之间，存在法律规定的必然性（关系）。所谓“有此必有彼、有彼必有此”。此必然性（关系）出于法律规定。所谓安全保障义务，亦即确保不发生损害的义务；尽到安全保障义务，即不发生损害；发生损害，即未尽到安全保障义务。故法庭根据发生损害的事实直接作出被告“未尽到安全保障义务”的事实认定，既不要求受害人（原告）举证，亦不允许被告反证。

11.违反安全保障义务的侵权责任中的“相应的补充责任”又是指什么？

民法典第1198条第二款要解决的问题是，“第三人行为造成他人损害的”案型，未尽到安全保障义务的经营者、管理着或者组织者是否承担侵权责任、承担什么样的侵权责任？按照本款第二句规定，“经营者、管理者或者组织者，未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”关键在对条文所谓“相应的补充责任”的理解。先介绍“补充责任”。

所谓“补充责任”，责任人为二人（或者二人以上），两个责任人处于依次递补关系：

第一责任人，是实施加害行为的人，其所违反的是法律禁止损害他人的“不作为义务”，属于“积极侵权行为”；第二责任人并未实施任何加害行为、所违反的是法律要求其履行的“作为义务”，属于“消极侵权行为”。

但在第一责任人实施加害行为（积极侵权行为）造成他人损害、第二责任人未履行法律要求的作为义务（消极侵权行为）案型，毕竟是第一责任人实施的加害行为造成他人损害，其积极侵权行为与损害结果之间存在直接因果关系，按照民法自己责任原则（原理），应当由第一责任人独立承担侵权责任。毕竟第二责任人并未实施任何加害行为，其消极侵权行为与受害人所受损害之间属于间接因果关系，因此法律使第二责任人人居于“递补”的顺位，于第一责任人不能承担责任或者不能承担全部责任时，由第二责任人承担“补充责任”。如果第一责任人对受害人承担或者能够承担全部责任，则不发生所谓“责任递补”问题，第二责任人（消极侵权行为人）当然不承担任何责任。

实则，法律规定“补充责任”的立法目的，纯为保障受害人能够获得赔偿。因此，在实施加害行为的侵权人（第一责任人）能够承担全部赔偿责任的情形，也就无须考虑第二责任人是否尽到法律要求的作为义务（安全保障义务、管理职责）。按照本款规定，仅在该实施加害行为的第三人不能对受害人承担赔偿责任或者不能承担全部赔偿责任时，才发生“责任补充”问题，才由安全保障义务人承担“补充责任”。

在理解所谓“补充责任”之后，再看所谓“相应的补充责任”。法律上所谓“相应”，属于一种正比例关系。本法规定的相应关系，大多数是责任与过错的相应关系，亦即责任与过错的正比例关系（第157条、第592条、第793条、第169条、第1189条、第1191条、第1193条、）；也有责任与原因力（作用力）的相应关系，亦即责任与原因力（作用力）的正比例关系（第177条、第1172条）。

12.民法典第1198条中规定“经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”此是关于补充责任人追偿权的规定。向第三人追偿，当然以该第三人具有赔偿能力为前提，自不待言。问题是，在该第三人具有赔偿能力情形，承担补充责任的经营者、管理者或者组织者行使追偿权，是否可以（就实际承担补充责任的赔偿金额）全额追偿？

民法所谓追偿权，其实质是追偿权人承担了本属于追偿义务人所应当承担的赔偿责任，通过追偿权之行使恢复权利人与义务人之间的利益平衡。本编关于追偿权的规定，可以区分为四类：

其一，连带责任人的追偿权（第178条）。连带责任人实际承担的赔偿责任，超过自己所应当负担责任份额的金额，本属于义务人（其他连带责任人）所应当负担的责任份额，理当可以全额追偿。

其二，垫付责任人的追偿权（第1192条第2款、第1704条、第1215条第2款、第1216条、第1223条）。权利人承担（垫付）了本属于义务人的赔偿责任，理当全额追偿。

其三，使用人的追偿权（第1191条第1款、第1192条第1款）。使用人基于享受利益者负担风险的法理（所谓“报偿理论”），对于被使用人执行职务造成他人损害承担责任，本属于使用人自己的责任；法律之所以规定使用人承担责任后对于具有故意和重大过失的被使用人有追偿权，是出于避免被使用人基于故意或者重大过失伤害他人的政策考量。如果允许全额追偿，即等于使用人将自己的责任转嫁于被使用人，与创设使用人责任制度的立法目的相悖。故不允许全额追偿。

其四，补充责任人的追偿权（本条、第1201条）。补充责任人所承担的责任，本属于实施加害行为人的第三人依法所应承担的赔偿责任，如第三人具有赔偿能力、能够承担赔偿责任，即不发生“责任补充”问题。故根据本条第二款规定“相应的补充责任”的立法目的解释，应当肯定，经营者、管理者或者组织者对造成损害的第三人行使追偿权，可以（就实际承担补充责任的赔偿金额）全额追偿。

16.因乙的过错行为致甲储存有害液体的设备破损，排出有害液体污染环境、破坏生态致丙遭受损害案型，染环境、破坏生态的侵权人为甲，受害人为丙，乙为第三人。就因果关系论，甲污染环境、破坏生态行为与丙所受损害结果之间是否存在因果关系？乙的过错行为与丙所受损害结果之间是否存在因果关系？

按照民法原理，甲污染环境、破坏生态行为与丙所受损害结果之间存在因果关系（近因），乙的过错行为与丙所受损害结果之间不存在因果关系（远因）。受害人丙对于侵权人甲享有损害赔偿请求权、对第三人乙不享有任何权利。至于侵权人甲对受害人丙承担赔偿责任之后，可依合同法或者侵权法另案请求第三人乙承担赔偿责任，自不待言。此类似于合同法上“因第三人的原因致债务人违约”案型，应当由债务人对相对方承担违约责任，债务人与第三人之间的纠纷应当依照法律规定或者合同约定处理（第593条）。本条规定“被侵权人可以向侵权人请求赔偿”是适当的，而规定“也可以向第三人请求赔偿”于法律逻辑有所未合。

进而言之，受害人丙向第三人乙请求赔偿也未必对受害人丙有利。

例如，本法规定“污染环境、破坏生态”行为与受害人所受损害之间因果关系之认定，采举证责任倒置方法，由行为人负担证明污染行为与损害之间不存在因果关系的举证责任，行为人不能举证证明的，法庭即认定被告行为与原告所受损害之间存在因果关系（第1230条），此对受害人十分有利。但如受害人起诉第三人，因被告第三人非“污染环境、破坏生态”的行为人，（案件）不在规定因果关系举证责任倒置的法律条文（第1230条）的适用范围之内，法庭理当要求原告受害人就被告第三人的过错行为与自己所受损害之间存在因果关系负担举证责任。而原告受害人要完成此项举证，实际上是不可能的。

与民法典第一千二百三十三条规定的案件类型最为类似的是“因运输者、仓储者等当事人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害”案型，鉴于该等当事人的过错行为与受害人所受损害之间不存在因果关系（近因），故条文明确规定，“产品生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿”（第1204条）。有鉴于此，这里建议采类推解释方法，不拘泥于条文之不当文句，解释为：因第三人的过错（致侵权人）污染环境、破坏生态的，被侵权人可以向侵权人请求赔偿，侵权人赔偿后，有权向第三人追偿。

17.第1252条规定“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”条文第一款末句规定，“建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”此“其他责任人”究何所指？法庭适用时应当注意些什么？

考虑到此“建设单位与施工单位”追偿权，与本编产品责任“生产者、销售者”的追偿权（第1204条）最为类似，而“生产者、销售者”追偿权的对象，是因其“过错使产品存在缺陷”的“运输者、仓储者等第三人”，则本条作为“建设单位与施工单位”追偿权的对象的“其他责任人”，应指“建设单位与施工单位”之外的、其行为使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在‘质量缺陷’的人。

第二款对作为“建设单位与施工单位”追偿权对象的“其他责任人”概念，作了解释性规定，即第一款所谓“其他责任人”，是指“所有人、管理人、使用人或者第三人”。第二款条文，属于民法理论所谓“立法解释”，而非裁判规范（请求权基础），其与第一款之间也不构成特别法与一般法的逻辑关系。

请特别注意，第二款条文“因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因”，与“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”之间的语法关系不明。可有两种理解：

其一，“所有人、管理人、使用人或者第三人”（的行为）是使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在质量缺陷的“原因”；此“质量缺陷”是“建筑物、构筑物或者其他设施”倒塌、塌陷的“原因”。其二，“所有人、管理人、使用人等第三人”（的行为），是“建筑物、构筑物或者其他设施”倒塌、塌陷的“原因”。

按照第一种理解，“所有人、管理人、使用人或者第三人”（的行为），是受害人所受损害的“远因”，受害人对“所有人、管理人、使用人或者第三人”不享有赔偿请求权，只能依本条第一款的规定请求“建设单位与施工单位”承担赔偿责任。而按照第二种理解，“所有人、管理人、使用人或者第三人”（的行为），是受害人所受损害的“近因”，受害人应当请求“所有人、管理人、使用人或者第三人”承担赔偿责任，而不能请求“建设单位与施工单位”承担赔偿责任，也就不发生“建设单位与施工单位”的追偿权问题。

按照社会生活经验，所有人或者使用人拆除建筑物承重墙、挖掘地下室导致建筑物基础动摇、在房顶增建楼层或者空中花园超过建筑物基础承受限度，即为“所有人、管理人、使用人”（的行为）使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在质量缺陷的著例。

这里有两个问题：

其一，第二款“所有人、管理人、使用人或者第三人”中的“第三人”概念，是否包括因其履约行为导致“建筑物、构筑物或者其他设施”“存在质量缺陷”的合同相对方当事人。例如其建筑设计不符合安全标准导致建筑物具有“质量缺陷”的设计人、未尽到监理、监督职责导致建筑物等具有“质量缺陷”的监理人、提供假冒伪劣建筑材料导致建筑物等具有“质量缺陷”的材料供应商。此与运输者、仓储者导致产品缺陷的情形最为类似（第1204条）。应采类推解释方法，认为因设计人、监理人、材料供应商的履约行为导致建筑物、构筑物或者其他设施存在质量缺陷情形，设计人、监理人、材料供应商属于第二款所谓“第三人”、属于“建设单位与施工单位”追偿权的对象。建设单位或者施工单对受害人承担赔偿责任后，有权依据本条第一款末句规定，对该设计人、监理人、材料供应商行使追偿权。

其二，按照社会生活经验，偶有邻地所有人建筑施工（挖坑、抽地下水）导致建筑物倒塌、塌陷，地铁施工导致地面建筑物倒塌、道路塌陷，船舶撞坏桥墩致桥梁垮塌，合法拆除行为致建筑物垮塌，乃至犯罪行为人实施爆破致建筑物倒塌的情形。这类情形，该等导致“倒塌、塌陷”的行为人（邻地所有人、地铁施工人、船舶驾驶人、拆除行为人、犯罪行为人），是否属于第二款所谓“第三人”？请特别注意，这类情形，倒塌、塌陷的“建筑物、构筑物或者其他设施”本不存在质量缺陷，其倒塌、塌陷的“原因”，是该邻地所有人、地铁施工人、船舶驾驶人、拆除行为人、犯罪行为人所所实施的“事实行为”。按照本条第一款第一句“但书”规定，“建设单位与施工单位”可以通过主张并举证证明发生倒塌、倒塌的“建筑物、构筑物或者其他设施”“不存在质量缺陷”（以推翻关于质量缺陷的立法推定），而不承担侵权责任。“建设单位与施工单位”不承担侵权责任，当然也就不发生追偿权行使问题。故应当肯定，第二款“所有人、管理人、使用人或者第三人”中的“第三人”，不包括实施“事实行为”导致本不存在质量缺陷的“建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷”的“行为人”（邻地所有人、地铁施工人、船舶驾驶人、拆除行为人、犯罪行为人）。

再有一个问题，法庭审理案件，如被告“建设单位与施工单位”主张“其他责任人”（的行为）使“建筑物、构筑物或者其他设施”存在“质量缺陷”，并申请将“其他责任人”列为共同被告，法庭应否允许？如前所述，“其他责任人”（的行为）属于受害人所受损害的“远因”，受害人对于该“其他责任人”无请求权（及诉权），故受害人诉“建设单位与施工单位”与“建设单位与施工单位”对该“其他责任人”追偿之诉，是基于不同法律关系的两个诉，不符合诉的合并条件，故法庭不应允许。

18.如何理解民法典第1254条“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿”第二句前段的规定？

民法典1254条文第一款第二句前段规定，“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”。此段也是新增规定。请特别注意，条文所谓“物品”一词，区别于前条（第1253条）所谓“搁置物、悬挂物”概念。此“物品”特指建筑物使用人日常生活所使用、享用之物，但不包括搁置物、悬挂物。据社会生活经验和裁判实务，被从建筑物抛掷的“物品”，有果皮、果核、菜叶、废纸、烟灰缸、啤酒瓶，甚至有夫妻吵架从窗口抛下枕头、被褥、菜刀乃至宠物猫狗的。而猫狗很难说是“物品”。故不可拘泥于“物品”一词的文义，从高层建筑抛掷、坠落之物，凡不属于前条（第1253条）“脱落、坠落”之屋顶瓦片、外墙瓷砖、窗户玻璃及“搁置物、悬挂物”，均属于本条所谓抛掷、坠落“物品”。

条文第二句前段“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”，是否属于裁判规范（请求权基础）？请特别注意，在中国法语境，凡条文规定“应当承担侵权责任”（如第1253条、第1255条、第1257条、第1258条）或者规定“由某某某承担侵权责任”（如第1252条、第1256条），均属于裁判规范（请求权基础）；凡条文使用“依法”、“依照法律规定”字样，如规定“依法承担侵权责任”（如第1186条、第1208条）或者规定权利人“可以依法请求损害赔偿”（第237条），均属于指引性规定。指引性规定，属于辅助性条文，其本身不具有裁判规范（请求权基础）的性质，其所指引的法律规定（应“依”之“法”），才是裁判规范（请求权基础）。

条文第一款第二句前段“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任”，属于指引性规定，不具有裁判规范的性质。受害人起诉“抛掷物品”之人的案件，法庭不得直接依据条文第一款第二句前段判决。这就发生一个问题，法庭裁判受害人起诉“抛掷物品”之人或者“坠落物品”的管理人的诉讼，所应“依”之“法”何在？

本条属于建筑物损害责任，但本条“抛掷物品”、“坠落物品”造成他人损害案件，不在建筑物缺陷损害责任（第1252条）、建筑物管理瑕疵责任（第1253条）的适用范围之内，不能依照建筑物缺陷损害责任（第1252条）判决侵权人承担无过错责任，或者依照建筑物管理瑕疵损害责任（第1253条）判决侵权人承担推定过错责任。这样看来，条文第一款第二句前段“抛掷物品、坠落物品”致损案型，似应归入一般侵权行为，适用过错责任原则（第1165条第1款）。这样一来，法庭就应当要求原告（受害人）负担证明被告（抛掷物品之人、坠落物品的管理人）具有过错的举证责任及举证不能的风险（不能获得赔偿），使抛掷物品之人、坠落物品的管理人承担比建筑物管理人更轻的责任。这样做，显然是不适当的。

按照本编编纂体例，侵权行为被区分为一般侵权行为与特别侵权行为。属于特别侵权行为的诸类型，分别设专章规定，即第四章至第十章，另有若干特别侵权行为类型，因条文简单、不适于设一章的，合并规定在第三章。并且，凡属于特别侵权行为，均不属于过错责任原则（第1165条第1款）的适用范围，或为无过错责任，或为推定过错责任，或采过错客观化方法。将本条第一款第二句前段规定的“抛掷物品、坠落物品”损害案型，纳入一般侵权行为、适用过错责任原则（第1165条），显然违反本编编纂体例和立法逻辑。

应当认为，本条第一款第二句前段规定“依法承担侵权责任”，而本法不存在裁判“抛掷物品、坠落物品”致损案型的“可依之法”，已构成法律漏洞。如前所述，本条之设参考借鉴罗马法关于从建筑物落下物或投掷物致损的“准私犯”规则：如果从建筑物中落下或投出的任何物品在公共场所造成他人损害，住户无论是否具有过错，均可受到“落下物或投掷物致害之诉”的追究。此处建议，将此罗马法规则作为一项民法法理，以补充此项漏洞。法庭审理受害人起诉抛掷物品之人、坠落物品管理人的案件，应依关于抛掷物品、坠落物品损害由抛掷物品之人、坠落物品的管理人承担无过错责任的民法法理予以判决。

19.如何理解民法典第1254条第三款“发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人”的规定？

民法典第1254条第三款规定的“公安等机关”，其中的“公安”一语，当指隶属于各级政府的公安机关，包括公安部、省公安厅、区县公安局。要求公安部、公安厅“调查”建筑物窗口坠落一个烟灰缸伤及行人案件的“责任人”，恐怕不现实。故以采限缩解释，解释为案件发生地的区县公安局为宜。“公安等机关”中的那个“等”字，按照文义解释和体系解释，应当指隶属于区县政府的具有执行法律职能的行政机关，如司法局、民政局。为了“调查”一个烟灰缸伤及行人案的“责任人”，动用专司侦查的区县公安局还不够、还嫌公权力不够强大，还非要动用区县司法局、民政局不可，实在匪夷所思！且司法局、民政局未必具有此项职能。就本款立法目的言之，区县公安局介入“调查”已经足够！因为一个“等”字将司法局、民政局牵扯进去，显然超出本条立法目的，故本书建议，将此“等”字解释为误植为宜。

在民事法律中规定公安机关的职责，要求“及时调查、查清责任人”，也是罕见的、值得商榷的。幸好起草人加上“依法”一词。这样一来，第三款就具有了指引性规定的性质。区县公安机关非直接依据本款规定进行“调查”，而是“依”别的“法”进行“调查”。这所“依”之“法”，当然是指《公安机关办理行政案件程序规定》《公安机关办理刑事案件程序规定》。概而言之，公安机关要介入“调查”，其前提是必须构成一个“刑事案件”或者“行政案件”。公安机关是不可能主动介入民事侵权案件、“及时调查”、“查清”民事侵权案件的“责任人”的。要求公安机关“及时调查”、“查清”民事侵权案件的“责任人”，违背前述《公安机关办理行政案件程序规定》《公安机关办理刑事案件程序规定》。至于如何构成一个行政案件或者刑事案件，须符合行政法或者刑法的规定，自不待言。

话说回来，“抛掷物品、坠落物品”致损，发生民事侵权责任与行政责任、刑事责任的竞合，是可能的。当受害人依行政法或者刑法的规定提起行政案件或者刑事案件时，公安机关将“及时调查”、“查清”行政违法行为人或者犯罪人。本条增设第三款指引性规定的实际意义，不过如此。

请特别注意，受害人依据本条第一款提起请求可能加害的建筑物使用人给予补偿的给付之诉，法庭审理中发现受害人已经提起行政案件或者刑事案件、公安机关已经介入“调查”而尚未“查清责任人”，法庭应作何处理？是继续审理、判决可能加害的建筑物使用人支付补偿金以终结诉讼；或者暂停审理、等待公安机关“调查”、“查清责任人”之后，再回复审理，告知原告变更被告和诉讼请求，将请求可能加害的建筑物使用人补偿之诉，变更为请求侵权人承担赔偿责任的侵权之诉？个人认为，从本法创设本条第一款补偿规则的立法目的论，法庭应当继续审理并判决可能加害的建筑物使用人对原告（受害人）给予补偿，以终结此补偿金给付之诉；待将来公安机关“调查”、“查清责任人”（抛掷物品之人或者坠落物品的管理人）之后，支付了补偿金的“可能加害的建筑物使用人”，理当依据第一款末句规定，以侵权人为被告，向法院提起追偿权行使之诉，自不待言。