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名为投资实为借贷，即从协议的形式上来看双方签订的协议属于投资协议，但从内容上来分析，双方实质上形成的是借贷法律关系。现实生活中存在诸多的名为投资实为借贷的协议，协议双方因对款项和出资行为性质存在较大的分歧而产生法律纠纷。那么我国现有的法律规范中对名为投资实为借贷的协议是如何规定的，作为普通的投资者如何识别名为投资实为借贷类协议，投资行为和借贷行为的本质特征和区别是什么，司法实务中又是如何认定的？本文结合几个实务案例在此进行详细的分析。
一、关于“名为投资实为借贷”的法律规定
文件名称 |
具体规定 |
1990年《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》 |
第4条第2项规定 企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。 |
2004年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》 |
第26条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。 |
1999年《合同法》 |
第52条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 |
2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 |
第1条第1款 本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。 第11条 法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。 |
其中，《合同法》第52条列举了合同无效的几种情形，但名为投资实为借贷合同经法律的逐步完善已不属于无效的情形。而根据最新的2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第11条规定，企业间因生产经营需要而进行借款融资的行为，应认定为有效合同，也是间接认可了企业间名为投资实为借贷的合同效力，故名为投资，实为借贷的合同一般为有效合同。
二、名为投资实为借贷的特征与识别
现实中，一般的当事人由于法律知识欠缺，合同签订时很难准确把握和识别此类协议，发生法律纠纷时可能面临很大的法律风险。本文简单总结该类协议较为明显的几个特征。
1 . 名为投资实为借贷协议的外在形式往往是以投资合作协议、入伙协议、入股协议、委托投资理财协议、项目合作协议等为名。
2 . 协议中出现“到期返还投资款”“固定收益”“到期还本付息”“不论盈亏”“定期回购、定期分红”“担保”“月息三分”等字样。
3 . 协议中存在保底性条款。即无论被投资一方是否亏损及盈利，均可以保本保息。同时协议中可能存在担保约定的条款。
4 . 协议中一般约定，出资人仅出资，不参与被投资企业和合伙事务的经营和管理，且只获得固定收益却不承担经营风险。
5 . 协议中仅概括性约定出资金额、投资项目、到期返还投资本金和固定收益，其他投资协议中应有的条款及具体的权利义务内容均无约定。
现实生活中如碰到上述情形协议，可以据此进行初步判断并确立相应的风险意识，在签订的协议中需要合理设置双方具体的权利义务，降低法律风险，避免产生不必要的纷争。法律层面上，投资和借贷是两种不同的民事法律行为，两种行为产生的法律后果也是截然不同的，发生纠纷处理时二者隶属于不同法律关系。因此，准确把握二者本质特征和区别点，正确适用相关法律，是司法机关审理此类案件的关键，这对于合同双方当事人保护自身的合法权益也尤为重要。
三、名为投资实为借贷的司法判例及观点
案例1 . 最高人民法院，（2016）最高法民终325，张文彬与王伟、王微波民间借贷纠纷
裁判要旨：本院认为，王伟关于案涉4000万元性质为投资款的主张不能成立。第一，《投资协议书》的性质是“名为投资、实为借贷”。《投资协议书》约定的案涉4000万元究竟是投资性质抑或借贷性质，应根据两者的区别来判断。一般而言，投资意味着投资人共享收益、共担风险。而借贷的特点在于不管借款人使用出借人出借款项是否有收益以及收益大小，借款人均应按约定到期还本付息。这里出借人的利息回报是确定且固定的，即“固定回报，不担风险”。
案例2 . 最高人民法院，（2016）最高法民终306号，高候拼与山西柳林兴无煤矿有限责任公司合同纠纷
裁判要旨：从《协议书》的内容来看，高候拼作为投资方不参加共同经营，不论盈亏均按期收回投资本金和提取收益，并由保证人对此提供连带责任担保等约定，不符合投资行为共负盈亏、共担风险的构成要件，而符合借贷合同的特征，故该协议的性质应认定为借贷协议。
案例3 . 江苏省南京市中级人民法院，（2018）苏01民终726号，何荣花与云南宏杉林业有限公司借款合同纠纷
裁判要旨：本案中，虽然何荣花与宏杉公司签订的是合作合同书，但何荣花实际未参与投资项目的经营管理，其每月获得的收益亦是固定的，并在期限届满后，可以收回本金，显然何荣花与宏杉公司签订的《红豆杉合作合同书》名为投资，实际上符合借款合同的构成要件。
案例4 . 广东省深圳市中级人民法院，（2019）粤03民终14306号，蔡战军、赵分萍合伙协议纠纷
裁判要旨：本院认为，上诉人与被上诉人签订的《股权投资协议书》合法有效，对双方均具有拘束力。关于双方订立上述协议的目的及协议约定的投资款的性质，协议约定上诉人注资参股被上诉人名下面包店，上诉人注资金额为95万元，上诉人不参与经营管理，被上诉人每月支付上诉人股权分红25000元，根据上述约定可确认上诉人支付款项的目的系与被上诉人进行合伙经营。上述约定中有上诉人不参与经营管理，被上诉人每月给上诉人支付固定分红款的表述，但根据协议的整体表述及协议条款之间的逻辑关系，被上诉人每月支付上诉人股权分红款实为双方进行合伙经营的方式，不能仅根据有关支付固定分红的约定确定上诉人支付的款项为借款。
案例5 . 四川省成都市中级人民法院，（2019）川01民终9831号，付晓、杨赛琼民间借贷纠纷二审民事判决书
裁判要旨：本院认为，从付晓与杨赛琼的微信聊天记录内容来看，双方确有共同投资经营餐饮店的意思表示，本案杨赛琼的转款亦是转入了付晓在微信中向其提供的筹备期的资金账户，并且杨赛琼还在微信中对联营协议里没有体现股东分红的方式和时间提出意见；故综合上述事实，付晓称其与杨赛琼不存在借贷关系、案涉款项系杨赛琼的合伙投资款的辩称意见具有合理性。杨赛琼主张本案系名为投资实为借贷的法律关系，但从本案事实来看，杨赛琼认可双方既无按期收取固定利润的约定，又未明确返还本金和利润的期限，并且杨赛琼亦未举证证明双方在款项发生时有明确约定不论盈亏杨赛琼均按期收回本息，故杨赛琼主张本案系名为投资实为借贷的法律关系缺乏依据，本院不予支持。
案例6 . 山西省高级人民法院，（2018）晋民申3445号，贾红爱与郭娟娥合伙协议纠纷
裁判要旨：本院认为，1、从本案双方签订的《协议》内容看，该协议应为投资协议。双方当事人对《协议》的真实性没有异议，且认可双方一直在依约履行，故该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效协议。再审申请人贾红爱从2009年6月10日签订《协议》到2017年6月30日被申请人郭娟娥起诉之前，对《协议》的性质内容等一直未提出异议，只是在形成本案诉讼后才主张该协议应为民间借贷，显然与双方真实意思表示和客观事实不符，本院不予支持。
从以上几个案例我们可以看出，名为投资实为借贷的协议在生活中较为常见，双方的争议的焦点主要是协议的性质如何认定，是属于投资还是借贷的法律关系。在司法实践中，存在两种不同的观点。
观点一：双方签订的投资协议是当事人真实意思表示，应属有效协议。根据协议内容能看出双方对投资协议中通常包含的投资项目、收益分配、经营管理、风险承担等条款作出了约定，即认定双方存在真实的投资意思表示，法院认定存在投资关系。或者，在协议对上述条款约定不明也不参与实际经营的情况下，法院会着重审查协议最初签订时双方的真实意思表示，如果不能证明存在借贷合意，法院会基于投资协议约定内容及其他证据认定双方存在投资的意思表示，认定双方为投资关系。
观点二：双方签订的投资协议真实有效，但根据其协议内容及双方的权利义务对等情况，如果协议约定投资方收取固定收益、不参与实际经营管理、亏损不担等，认定双方的行为不符合、不具备投资本质特征即“共同出资、共同经营、共担风险、共享利益”，符合民间借贷到期还本付息的构成要件，进而认定双方之间为借贷法律关系。
四、名为投资实为借贷的司法判断
虽然法律没有明确的关于名为投资实为借贷的法律规定，但结合以上司法案例，笔者认为对名为投资实为借贷协议的认定一般根据协议约定的内容、双方当事人的真实意思表示、协议的实际履行情况结合投资行为和借贷行为的本质特征来综合予以判断。在司法实务认定名为投资实为借贷法律关系时，主要考虑以下几个因素：
1 . 协议中是否约定投资者不承担任何经营风险，而获取固定的收益
投资区别于借贷最本质的特征是利益共享、风险共担，若投资协议中约定投资人无论盈亏均可获得固定收益或回报或虽约定了固定收益或回报，但对经营风险承担未做约定，这与投资的本质特征不相符。投资关系中盈利越高，投资人收益越高，亏损越多，投资人分担亏损也越多。而借贷关系中，不管借款人盈亏如何，借款人均应按约定到期还本付息，且利息回报是确定且固定的，不用共同承担亏损风险。因此，双方若约定不担风险而获得固定的收益，双方实为借贷关系。
例如，在王福民与南通震洲置业有限公司、陆圣琴等民间借贷纠纷（海安县人民法院 （2015）安商初字第00230号）中，法院认为，原告王福民与被告震洲公司签订的协议书，从内容上看，为投资返本、固定收益、不担风险的协议。而投资的特征就是盈亏风险自负，不承担风险并取得的固定收益的投资。故双方之间为民间借贷关系，现承诺书约定的返还期限已到，被告震洲公司应当归还原告王福民借款100万元。从上述案例可以看出，在此情况下，该协议约定虽为投资，但实际上根据双方的权利义务内容分析，到期返本，明显符合民间借贷特征，双方形成的是借贷法律关系。
2 . 投资人是否参与企业或合伙事务的经营管理
投资的特征之一是共同经营，若投资后投资人没有参与被投资一方企业或合伙事务的经营管理且不享有上述事务的知情权、决策权等，仅仅是出资后定期收取固定的收益，也不用承担经营风险，就不属于共同经营。投资人相当于提供资金的借款人。
例如，在山东巨野盛凯置业有限公司、熊锁根民间借贷纠纷（菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民终1318号）中，法院认为，涉案协议名称虽为联排别墅项目投资开发协议，但是协议中陶桂香不享有经营管理权利，实际上亦未参与经营管理，而且对收益即收回投资本金和利息有明确的约定，故协议性质实际为民间借贷协议，即名为投资实为借贷。结合上文何荣花与云南宏杉林业有限公司借款合同纠纷案件中，法院也是认为未参与投资项目的经营管理，每月获得的收益亦是固定的，应当属于借贷法律关系。
3 . 是否履行了法律上的出资程序，成为真正的股东或合伙人
投资法律关系中，投资人须共同出资，具体体现为：投资人实际出资并作为股东或合伙人身份履行法律规定的出资程序，进行工商登记并对外予以公示，并由被投资一方出具股权证明书、记载于股东名册或入伙协议中。若没有履行法律上的出资程序，被投资一方仅是利用投资人的资金，结合同时约定固定收益，可能被认定为借贷法律关系。常见的投资人应被投资一方要求将投资款打入被投资企业股东或合伙人的个人账户，此出资并非法律意义上的出资，结合双方固定收益的约定，很难被法院认定为投资款。
例如，在贺永华与侍丽云民间借贷纠纷（镇江市中级人民法院（2014）镇民再终字第0004号）中，法院认为，张勇收到贺永华支付的200万元后，将其中大部分款项用与其所任职的公司经营，从未向贺永华出具过《入股投资协议书》约定的股权证（明）书，贺永华对资金流向并不知情，仅按照约定收取固定收益。因此，贺永华与张勇之间就本案涉及的200万元实际未形成委托投资关系，而实为借贷关系。上述案例，未成为法律意义上的股东，就不能被认定为投资协议。
4 . 协议签订时双方当事人是否存在真实的投资意思表示
以上三个因素，是法院在审理名为投资实为借贷法律关系中考虑的最关键的因素，同时法院在审理时会根据协议约定的具体内容，协议的整体表述及协议条款之间的逻辑关系、双方协议的实际履行情况来判断协议双方的在最初签订时的真实意思表示，是否存在投资的意思表示，结合主客观情况，探究隐藏在背后的真实合同目的。若相关证据材料显示，双方的确有真实的投资意思表示，在无法证明存在借贷的合意时，法院可能会认定双方存在投资关系，反之，双方会被认定为借贷关系。
例如，上文中提到的贾红爱与郭娟娥合伙协议纠纷，法律就认为协议约定投资95万入股蛋糕店，同时约定投资一方不参与经营管理，被投资一方每月固定分红25000元，但结合双方的合同履行情况及协议的具体约定，可认定为双方存在真实投资合意，而非借款的合意。
综上，司法实践中，对名为投资实为借贷的认定，法院会着重审查协议约定的是否是固定收益或回报，是否共担经营风险，是否履行法律意义上的共同出资程序，是否存在投资的合意。如果双方的行为缺乏投资合意，且与投资行为的共同出资、共同经营、共担风险、共享利益本质特征不符，法院一般认定其符合借贷关系到期返本付息的特征，被认定为名为投资实为借贷的法律关系。鉴于此，协议中约定的投资本金即为借款本金，约定的固定收益即为借款利息。对所谓的固定收益，一般按照民间借贷司法解释的规定予以部分支持。
五、律师建议
实务中，如果双方发生纠纷诉至法院，在约定不明的情况下，双方只会选择有利于自己的说法。为避免自身利益受损，律师提出如下几点建议：
建议一：合同签订时，要明确自己签订合同的目的，是借款还是要投资入股，双方当事人务必详细约定权利义务，及时咨询相关法律专业人士，由专业人士对协议予以审查。
建议二：投资有风险，若真实意图就是暂时性的出借资金，建议直接签订借款合同，以免后期被认定为投资款，亏损自担。
建议三：若真实意图是投资入股，则需要监督接受投资一方及时履行法定的出资义务，进行工商变更登记，并实际参与运营和管理。
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