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【编者按】法谚有云：“无救济则无权利”，强调救济对于权利实现的重要作用。日前最高院发布的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》不仅对PPP合同法律性质认定产生影响，更对PPP项目争议解决机制设计和社会资本救济途径选择产生深远影响。
本文结合国内PPP项目争议解决相关规定，全面评估《行政协议若干规定》对PPP争议解决的影响，寻求应对之策，并就完善我国PPP争议解决机制提出政策建议。本文系PPP系列研究文章第二篇。
2019年11月27日，最高院对外发布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释[2019]17号，下称“《行政协议若干规定》”），该规定第二条将“符合规定的政府与社会资本合作协议（PPP）”纳入行政协议案件的受理范围。此规一经出台，引起业界哗然，批判质疑声众多[1]。
笔者认为：《行政协议若干规定》起草历经数年，反复论证，既然正式发布，代表最高司法机关对PPP的最新认知和司法导向，短期内逆转的可能性极小[2]。面对新形势，全面评估对PPP争议解决的影响，寻求应对之道，防范现实风险，方为务实做法。本文也将基于此展开。
目前，我国PPP项目的立法并未形成系统的法律体系，关于PPP争议解决的相关规定主要散见于财政部、发改委等政府部门发布的政策性文件中。笔者简单梳理如下：
近年来，我国PPP项目争议呈现案件量不断增多、涉及领域广泛、争议类型多元化、案涉主体多样化、新问题层出不穷、案件审理难度大等六大特点。虽然实践中关于PPP项目合同性质、适用规范、诉讼程序等问题仍有不小争议，但在争议解决方面亦有诸多积极探索。
一是在争议解决选择方式上，虽然诉讼方式仍是主流，但仲裁方式具有私密性、专业性、意思自治性、地域选择性等独特优势，更贴合PPP项目运作特点，也广泛运用于PPP争议解决实践。此外，协商前置、协商委员会、专家裁决等非诉争议解决机制也受到重视，逐渐运用到PPP争议解决实践中来，并发挥了独特的作用。
二是在民事和行政诉讼程序的适用上，司法实践中逐步确立了“PPP合同争议类型可分性”之原则，即：不再纠结于PPP合同本身的法律性质争论，而是通过对“争议类型”的识别来确定属于民事法律关系或是行政法律关系，进而适用相应的诉讼程序。对此，江苏省高级人民法院民一庭课题组《政府与社会资本合作（PPP）的法律疑难问题研究》一文中进行详细论述：
1.对于PPP争议中涉及政府特许经营协议的授予、收回，政府采购投诉，政府信息公开，项目规划许可，对项目公司的处罚，对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等争议的，因涉及相关行政审批和行政许可内容，属于行政争议；
2.内容上设定民事权利义务的，属于民事争议。对于PPP协议的履行、变更、解除等行为，体现了当事人平等、等价协商一致的合意，其内容不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，属于民事法律关系的范围，当事人就此可以提起仲裁，也可以提起民事诉讼。比如：在河南新陵公路建设投资有限公司诉辉县市人民政府PPP纠纷案中，最高人民法院采纳了该观点。[4]
三、《行政协议若干规定》对PPP争议解决的影响分析
（一）对PPP合同性质认定的影响
《行政协议若干规定》第二条明确规定“符合规定的PPP协议认定为行政协议”，实际上相当于确立了PPP合同系行政协议的“司法推定”原则。未来司法实践中PPP合同性质认定之天平将向“行政协议”倾斜，进而对争议解决方式和司法救济途径产生重大影响。根据有关规定，人民法院审理行政协议案件，一般遵循“实体从旧，程序从新”原则，依据《行政协议若干规定》对于2015年5月1日之前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释；当时的法律、行政法规及司法解释没有规定的，可以适用行政诉讼法和《行政协议若干规定》[5]。当然，基于当事人权利不重复救济的法律原则，《行政协议若干规定》施行日（2020年1月1日）前已通过民事诉讼或仲裁解决的PPP合同争议，《行政协议若干规定》施行日后也不会对已生效民事判决或仲裁裁决产生影响。
（二）对PPP合同效力的影响
如前所述，《行政协议若干规定》施行后司法实践中法院将更倾向于将PPP合同认定为行政协议。
一方面，行政协议属于行政行为，对行政协议效力的判断当然适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定。比如，行政协议特别强调行政机关是否具有法定职权、是否履行法定程序，对于没有法定职权、超越法定职权、没有履行法定程序或适用法律法规错误等情况下订立的行政协议，应认定无效；
另一方面，行政协议兼具行政与合同的双重特征，对行政协议效力的判断，也可适用《民法总则》、《合同法》等民事法律规范评价合同效力[6]。综上，行政程序中导致PPP合同无效的法律规范和法定情形明显多于民事程序，未来行政协议视角下的PPP合同的有效性将面临更多挑战。
（三）对PPP社会资本方合同利益的影响
相较于PPP合同无效风险，行政机关基于行政优益权赋予的单方变更、解除PPP合同的风险更值得重视。《行政协议若干规定》第十六条明确规定，“在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告（政府）作出变更、解除协议的行政行为后，原告（社会资本方）请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求”，但实践中如何认定“严重损害国家利益、社会共同利益”存在巨大的博弈空间，故而政府单方变更、解除PPP合同的“权力”（而非“权利”）成为悬在社会资本头上的“达摩克利斯之剑”。
此外，该条规定同时明确：政府作出的单方变更、解除PPP合同之合法行为，即使给社会资本方造成损失的，也只能给予“补偿”，而非“赔偿”。“补偿”一般仅理解为直接损失，显著小于《合同法》等民事规范中所保护的“期待利益”[7]，PPP合同中约定的损失赔偿实践中也可能沦为一纸空文。
（四）对PPP合同仲裁条款效力的影响
《行政协议若干规定》第二十六条规定，“除另有规定外，行政协议中约定仲裁条款的，人民法院应确认仲裁条款无效”。《行政协议若干规定》施行后PPP合同被认定为行政协议可能性加大，将不得不重新审视合同中的仲裁条款效力问题。过往实践中，PPP合同按照民事合同处理居多，因此适用仲裁程序并无争议。
此外，另有观点认为：即使PPP合同被认定为行政协议，也并非当然不具有可仲裁性，而要区别不同形态的争议，具体问题具体分析，不可概而论之[8]。此次《行政协议若干规定》对上述观点进行司法矫正，明确了行政协议的不可仲裁性。因此，PPP合同中约定争议解决方式为仲裁的，则仲裁条款效力未来极有可能将面临仲裁庭和人民法院的双重检验，仲裁条款无效的风险极大。
（五）对PPP合同争议救济期限的影响
《行政协议若干规定》将行政协议案件中相对方主张权利的期限进行分类约定：
一是若对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；
二是若对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定[9]。
据此，PPP合同若被认定为行政协议，社会资本对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的情况下，主张权利的起诉期限为6个月，起诉期限不适用诉讼时效的中止、中断的规定，社会资本可主张权利的期限较民事诉讼大大缩短，一旦超过起诉期限而逾期起诉，法院不予受理，面临失去救济途径的风险。
相反，政府可通过行政强制执行机制督促社会资本履行义务[10]，即通过正式决定将行政相对人不履约的状态转化成可申请人民法院强制执行的事项，赋予政府在民事合同体系下不具备的通过非诉程序要求相对方强制履行义务的权力，严重限制了社会资本主张权利救济的灵活性。
四、完善我国PPP争议解决的对策建议
（一）对PPP项目中的政府方
在PPP项目运作实践中，政府方是相对强势的一方当事人。特别是，PPP合同被认定为行政协议的情况下，政府方还享有行政优益权，对PPP项目运作具有强势话语权。但在推进法治政府诚信政府建设、优化法治化营商环境、提高政府行政治理能力的宏观背景下，建议：
一是政府方要依法办事，恪守程序规则和契约精神，审慎行使行政行政优益权，尽量避免政府单方变更、解除PPP合同或是单方违约进而引发争议；
二是政府方建立健全PPP项目法律顾问制度，政府单方决定变更、解除PPP合同、行使非诉行政执行程序等行为，纳入行政机关重大决策程序管理，且必须经过法律顾问合法性审查，如此可有效降低PPP项目争议风险。
（二）对PPP项目中的社会资本方
一是优化PPP合同条款设计。进一步细化PPP合同中国家利益和社会公共利益概念的界定，明确约定政府基于严重损害国家利益、社会公共利益的情形下变更、解除PPP合同应履行的论证、沟通程序和方式，同时约定予以赔偿、补偿的标准和计算方式，降低政府单方变更、解除合同给社会资本履约造成的风险。
二是实操采取PPP合同“民行分立”模式。PPP合同的谈判和签署进行“技术性”处理，分立为民事和行政两类协议，约定不同的争议解决机制并分别签署。比如，其中属于特许经营等行政权利义务的内容单独签署为《政府特许经营协议》，该部分发生纠纷适用行政诉讼程序；其他属于平等主体之间的民事权利义务，签署为《PPP项目合作协议》，可以直接约定适用民事诉讼或仲裁。
三是关注行政机关行权的合规性。行政机关作为PPP参与方，其是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当、是否履行相应法定职责，都会直接影响PPP合同效力[11]。建议社会资本方在签订PPP项目协议和履行过程中，关注政府行政行为的合法合规性，避免协议无效风险，聘请专业律师保障权益。
四是审慎选择争议管辖方式。首先，在现阶段PPP合同是否属于行政协议缺乏直接、明确的判断标准的情况下，建议慎重选择仲裁作为争议纠纷的解决方式；其次，运用《行政协议若干规定》确立的约定管辖之规则，在被告所在地、原告所在地、协议履行地、协议订立地、标的物所在地等中选择受地方政府因素影响较小的争议解决法院，为合同双方解决争议奠定良好的基础。
五是认真对待争议解决期限管理。社会资本要特别注意PPP项目争议解决的期限管理，按照不同期限要求及时主张权利救济，特别是适用6个月起诉期限的情形，应及时主张权利救济以避免因期限届满而丧失救济机会。针对政府实施的行政处理决定的强制措施，如相关行政行为违法，社会资本应在法定期限内及时申请行政复议或提起行政诉讼，避免仅因期限届满而被实施行政强制措施。
六是合理引入非诉争议解决机制。结合PPP项目特点，建议社会资本引入非诉争议解决机制，并在PPP合同中明确规定作为争议解决的前置程序。我国现行的PPP项目争议解决相关规定也已明确可以采用协商、协商前置、调解委员会、协商委员会，共同聘请有关专家或者专业技术机构等非诉讼争议解决机制。通过非诉前置程序的引入，可大大降低PPP进入诉讼程序的风险。
（三）对PPP争议的司法裁判机关
司法是维护社会公平正义的最后一道防线。PPP项目发生争议后，各方利益博弈的主战场在各级司法机关。建议：
一是各级法院结合个案对PPP合同进行识别判断，避免“一刀切”地将所有PPP合同都纳入行政协议案件受理范围；
二是坚持对行政机关行使优益权行为的合法性审查，确保行政机关“法无授权不可为”原则落实；
三是坚持利益衡量原则。[12]在PPP案件审理中，既要关注政府方的利益，切实减轻政府负债，又要保护社会资本方的利益，保护社会资本方的投资权益。努力寻找各方当事人利益的共同点和平衡点，有效化解纠纷。
（四）对具备PPP立法职责的国家机关
PPP项目争议解决方面存在的诸多问题，根本原因在于我国缺乏PPP专门立法、相关制度供给匮缺、制度设计不合理等因素。建议：加快PPP立法的进程，制定统一的PPP法或PPP条例，对现行法规政策进行梳理，消除有冲突的制度障碍，解决PPP项目运行与现行法律之间的衔接协调问题，进一步明确PPP合同性质认定，合理借鉴美国ADR机制、英国PF2合同以及世行PPP合同指南等国际经验[13]，建立中国特色的PPP争议解决机制，通过加强顶层设计和制度供给，从根源上减少PPP项目争议。
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