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题问：物上保证人破产的，管理人履职应当注意些什么？
物上保证人破产的特殊问题举要
“物上保证人”是指以自有财产为他人债务设定担保物权的担保人。长期以来，制定法中缺乏对此类担保人的精准称谓。尤其是在破产程序中，无论是以“抵押人/质押人”称之还是以“债务人”称之，均无法与被担保的主债务人相区分。这种“词不达意”的现象或多或少阻碍了物上保证人破产的特殊性引发关注。
物上保证人破产的特殊性主要体现在：当主债务人与担保物的所有人分离后，担保权对主债权的依附性降低，具备了独立行使的可能；这种相对独立的担保权既不属于破产法上所谓“有财产担保的债权”、又不同于保证债权，在现行《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“《企业破产法》”）的权利系谱中还没有清晰的定位，对管理人依法履职带来了不小的挑战。为此，本文简要归纳了此类担保权在破产程序中引发的问题，并结合从业经历略论如下：
一、担保权在破产程序中如何定性？
担保权与有财产担保的债权以及其他破产债权一样是可以在破产程序中实现的求偿权。但由于缺乏法律的明确规定，实践中对于担保权的金额如何确定、担保权是否列入债权表、担保权人有无表决权等问题还有一定争议。其中最根本的问题就是：担保权在破产程序中如何定性？享有怎样的法律地位？
（一）非破产情况下担保权与债权存在本质区别
从民商法的基本原理来说，债权人对物上保证人的权利属于担保物权，与债权有着本质区别。其一，担保权具有直接支配性。就动产及不动产担保而言，债权人有权不经查封、扣押程序，请求法院直接变现担保物受偿；就应收账款质权、票据质权、账户质权而言，债权人甚至可以直接行使担保人的权利。这种直接支配、处分担保人财产的权能是普通债权所不具备的。其二，担保权针对的是担保人的特定财产。债权人只能以担保财产的价值为限从物上保证人处受偿，而物上保证人也仅以担保财产为限对债权人承责任，债权人不得对物上保证人的其他财产主张权利。这是担保权与有财产担保的债权的根本区别。
因此，在非破产情况下，担保权与债权可谓泾渭分明，债权人对物上保证人的权利难以归入债权范畴。
（二）担保权与有财产担保的债权在破产程序中趋同
1、担保权在破产程序中呈现债权特征
第一，担保权的变现权能受到了极大的限制。基于破产程序启动的自动冻结效果，针对债务人财产的执行程序一律中止，担保权人无法通过强制执行受偿，而只能像其他债权人一样依靠管理人实现对担保财产的处分。此外，为确保重整企业保留必要的生产资料、及时恢复造血能力、根据《企业破产法》第75条之规定，在重整程序中，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。因此，除非管理人决定变现的，重整程序中担保权人几乎无法对担保物予以变价。
第二，担保权人的受偿方式也不再仅限于取得担保财产及其变现所得。特别是在担保财产得以保留的重整程序中，担保权可能的受偿方式与破产债权相比并无二致：或是以债务人自有资金受偿，或是以投资人的投资款受偿，或是以债务人的股权抵偿，或是三者兼有，但唯独不从担保财产本身受偿。从受偿方式上来说二者亦不存在本质区别。
2、有财产担保债权在破产程序中呈现单纯担保权的特征
通常情况下，由债务人财产担保的债权人可以任意选择行使担保物权和债权，不存在先后顺序；而在破产程序中奉行担保权先行主义：即有财产担保的债权只能先在担保财产的价值范围内受偿，不足的部分才可以作为普通债权参与集体清偿，不能由债权人任意选择。可以说，在破产程序中，担保权在担保财产的价值范围内吸收了主债权；从受偿方式上来说，有财产担保的债权在担保财产的价值范围内与单纯的担保权并无不同。
（三）担保权可比照有财产担保债权认定、表决
根据前面的分析，有财产担保的债权与担保权，在实现方法、受偿顺位等方面基本类似。因此，《深圳市中级人民法院破产案件债权审核认定指引》第六十六条规定：“破产案件的债务人仅是抵押人、出质人、留置物的所有权人，不是主债务人，担保权人要求在破产程序内实现担保物权的，参照法律和本指引关于有财产担保债权的规定审核认定。”河北、东莞、武汉、成都等地的管理人协会制定的债权审查指引亦采纳上述观点。
这是否意味着担保权的金额可以直接按所担保债权的金额认定呢？关于如何认定有财产担保债权的金额及其表决权，浙江省安吉县人民法院在（2019）浙0523民初5378号厦门海沧保税港区供应链有限公司与浙江振源律师事务所、浙江京衡律师事务所管理人责任纠纷一案中进行了深刻阐释。该院认为：
“依据文义解释，对债务人特定财产享有担保权的债权，应特指就该特定财产价值享有优先受偿权的债权……依据体系解释，对特定财产不享有优先权但对债务人仍享有普通债权或其他性质债权的，则应到普通债权组或其他对应性质债权组去行使表决权，而不应继续在有特定财产担保债权组行使表决权……有特定财产担保债权数额的确定，应依据该特定财产价值而不是担保债权数额加以确定。”
可见，应当按照债权得以优先受偿权的范围确定有财产担保债权的金额及其表决权；担保权也应当遵循同样的原则。
在破产重整实践中，上述认定规则得到了广泛认可和应用。例如，在上市公司沈阳机床股份有限公司（以下简称“沈机股份”）破产重整一案中，某债权银行向沈机集团（即债务人股东）提供本金为4.2亿元的贷款，沈机股份提供抵押担保。由于担保财产的评估值为3.87亿元，故管理人在有财产担保的债权组内确认该债权银行的债权及表决权3.87亿元。
二、认定担保权在程序上应当注意些什么？
大多数情况下，破产程序对债权人来说是一场零和博弈，每一笔债权的认定都关乎全体债权人的利益。因此，每一笔债权都需要经过债权人会议的核查，债权人亦有权对任何一笔债权提出异议、要求司法审查。
但是，与一般破产债权不同的是：担保权的认定不仅关乎破产债权人，还可能影响到案外人——即被担保人。这种情况下，在审查认定担保权的过程中，如何避免损害被担保人的权利、如何与案外程序相协调，就成了管理人应当认真思考和关注的问题。
（一）保障被担保人的程序参与
1、被担保人的陈述权
关于在破产程序中如何审查担保权、特别是是否需要向被担保人进行调查核实，现行规范并没有涉及。从保障实体公正的角度来说，管理人在核查担保权的时候必须对主债权是否合法有效、是否已履行或部分履行、是否超出诉讼时效等与被担保人有关的问题做出判断。通常情况下，上述待证事实并不由担保人掌握，破产情况下担保人更无力举证抗辩；如果没有被担保人的参与，管理人几乎无法对上述问题作出全面、准确的判断。因此，向主债务人进行调查核实，是管理人勤勉尽责、专业谨慎的表现。
实际上，在担保物权实现的非诉程序里，相应的制度设计就提出裁判者可以对被担保人进行询问、调查相关事实。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第370条规定：“人民法院审查实现担保物权案件，可以询问申请人、被申请人、利害关系人，必要时可以依职权调查相关事实。”《浙江省高级人民法院关于审理实现担保物权案件若干问题的解答》进一步指出：“在主债务人未以自有财产提供担保的情况下……在审查过程中，法院对主债务合同的效力、期限、履行情况等事实存有疑问，或认为可能存在争议的，可就有关事实询问主债务人。”虽说上述规定并未要求法院必须询问被担保人，但考虑到法院尚有公权加持，而作为社会中介机构的管理人显然不具备同等的抗风险能力；从防范风险的角度来说，主动询问被担保人、保障其陈述和抗辩的权利应当成为管理人依法履职的必然选择。
2、被担保人的异议权
对于经债权人会议核查的担保权，被担保人是否有权提出异议、提起债权确认之诉，现行规范同样没有涉及。从程序正义的基本要求来说，任何权益可能受法律程序不利影响的主体，均应当有机会、富有意义地参与结论的形成。虽然主债务在担保人承担担保责任的范围内消灭，但被担保人才是最终的、真正的责任人。如果因为管理人对主债权的认定虚高，导致担保人承担的责任超出主债权的真实金额的，担保人及其管理人在均没有过错的情况下甚至有权就超过部分向被担保人追偿[参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第515页] 。也就是说，被担保人完全有可能因为管理人对担保权的错误判断承担额外损失。在此意义上，保障被担保人的异议权就显得紧迫和必要。
在一些类似的情形中，立法者已经关注到了第三人担保的特殊性，并赋予了案外人异议和诉讼的救济途径。例如，在实现担保物权的非诉程序中，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第374条之规定，对人民法院做出的准许实现担保物权的裁定，利害关系人有权自知道或者应当知道其民事权益受到侵害之日起六个月内提出异议。显然，被担保人属于此处的“利害关系人”。
更加值得注意的是《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》第174条的规定：“对于债权人会议核查的债权，如该债权有担保人的，管理人应将审查情况书面告知担保人。担保人有异议的，可以要求管理人更正。管理人不予更正的，担保人可以在收到不予更正决定之日起十五日内，向受理破产案件的人民法院提起债权确认诉讼。逾期未起诉的，该债权确定。”
相较担保人破产的情况而言，上述规定的可操作性和必要性其实并不高。第一，在债权人未主动告知债权有第三人担保的情况下，管理人很难发现担保人的存在，从而也就不可能履行告知义务、保障担保人的异议权；第二，管理人对主债权的审查并不包含对担保权的审查；主债务人放弃抗辩的，担保人仍然可以援用主债务人的抗辩。因此，对主债权的认定不会影响担保人依法承担担保责任；第三，在债权人已向管理人全额申报债权后又从担保人处部分受偿的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称《担保新规》）第23条第2款之规定，担保人无权向破产债务人追偿。也就是说该情况下主债权的认定亦不可能影响担保人的追偿权；第四，根据《担保新规》第23条第3款之规定，担保人如欲取得对破产债务人的代位求偿权，必须先行对主债权予以全额清偿。此时，主债权的认定结论有误的，仅对担保人取得并实现代位求偿权产生影响。
由此看来，主债权认定的正确与否，对担保人来说影响有限。尽管如此，上述规定依然得到了多地高级人民法院认可。那么，“举轻以明重”不难得出结论：被担保人也应当有权对经债权人会议核查的担保权提出异议、提起债权确认之诉。
从上面的分析来看，作为管理人，应当及时将核查结论告知被担保人、听取其意见；有证据证明确实有误的，管理人应予调整。这本身就是管理人善意履职、勤勉尽责的最好表现，也是确保在认定有误时能够成功追偿、挽回损失的前提条件。
（二）尊重另案程序对主债权的审查
如前所述，管理人对担保权的审查包含着对主债权的审查。但是，当债权人单独对被担保人（即债务人）提起诉讼、申请仲裁之时，管理人就不宜再对主债权进行审查。虽然这种情况下担保权严格来说并不属于“诉讼、仲裁未决的债权”，但基于担保权的从属性和涉他性，管理人也应当参照处理，将其列为待定债权。
当被担保人进入另案破产程序时，情况也并无不同。在海南华信石油基地有限公司（以下简称为“华信石油”）破产重整一案中，华信石油为海南华信国际控股有限公司（以下简称为“华信控股”）的银行贷款提供抵押担保，此前华信控股已进入另案破产程序。后债权人分别向华信石油和华信控股申报担保权和主债权。华信石油管理人在重整计划中表示，“因主债务人对该笔债权尚未完全确认……管理人对该笔债权的核查工作仍在进行中，暂为待确认债权。”
三、破产审计中应当如何披露担保权益？
根据《全国法院破产审判工作会议纪要》第23条之规定，审计机构接受管理人委托，对破产申请受理日债务人的资产、负债、所有者权益进行清算审计所出具的清算审计报告，是人民法院依法宣告债务人破产的重要证据之一。但是，如果未能注意到破产程序及担保权益的特殊性，破产审计很有可能达不到目的。为此，广东省注册会计师协会就曾在《关于会计师事务所开展破产审计业务的风险提示函》（粤注协〔2021〕118号）重点提示：“注册会计师应重点审计债务人是否存在未确认的或有诉讼、担保等事项，重大的未决诉讼、担保事项是否合理预计负债。”那么，担保权益在破产审计中应当如何披露？怎样计提预计负债属于合理？
（一）对外担保通常作为或有事项披露
从财务角度上说，有财产担保的债权与纯粹的担保权之间的重要区别在于，前者通常计入债务人的“银行借款”科目从而体现为负债，而后者并不一定在资产负债表中体现出相应的财务后果。
根据《中华人民共和国会计法》第19条之规定，企业提供的担保属于或有事项，应当按照国家统一的会计制度的规定，在财务会计报告中予以说明。根据《企业会计准则第13号——或有事项》的规定，企业不应当确认或有负债，但应当在财务报告附注中予以披露；披露的内容包括：或有负债的种类及其形成原因、经济利益流出不确定性的说明以及或有负债预计产生的财务影响。
所谓或有负债，属于或有事项的一种，是指过去的交易或者事项形成的潜在义务，其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实；或过去的交易或者事项形成的现时义务，履行该义务不是很可能导致经济利益流出企业或该义务的金额不能可靠计量。按照上面的定义、比照《中华人民共和国民法典》第394条第1款的规定，主债务尚未到期且其他约定的行权条件尚未成就的，债权人不得行使抵押权，担保人亦不应确认相关或有负债。在此情况下，担保权不在担保人的资产负债表中体现，但应当在附注中予以披露。
（二）破产情况下应充分计提预计负债
当担保人进入破产程序后，相关情况下的担保权益仅作为或有事项披露恐难以满足报表使用者的需求。根据企业会计准则的规定，与或有事项相关的义务同时满足一定条件的，应当确认为预计负债。为此，审计机构和管理人在依法履职时，应当关注以下几个问题：
1、物上担保与“预计负债”并不矛盾
如前所述，担保权在破产程序中呈现高度的债权属性，民法理论上也一直有观点将担保物权视为物上债务。实际上，根据《企业会计准则第13号——或有事项》第四条之规定，满足以下条件的，与或有事项相关的义务即应转为预计负债确认：（一）该义务是企业承担的现时义务；（二）履行该义务很可能导致经济利益流出企业；（三）该义务的金额能够可靠地计量。显而易见，行权条件成就的担保权符合上述规定；会计准则更加关注经济实质，并不区分“与或有事项相关的义务”所对应权利是物权还是债权。例如，据*ST新光披露，其因对外提供抵押担保，遭债权人起诉要求承担担保责任；故该公司以抵押资产在资产负债表日的账面价值作为赔付金额预计负债。因此，物上担保与“预计负债”并不矛盾。
2、破产对担保权具有“催熟”作用
第一，大量金融机构债权人通过约定将担保人破产作为主债权加速到期的条件以及担保权实现的情形。
第二，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第四条之规定，主债务未到期的，保证债权在保证人破产申请受理时视为到期。担保物权亦应具有类推适用的空间。
第三，根据《中华人民共和国民法典》第408之规定，抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保；抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。这是关于抵押权的保全的规定。在破产程序中，无论是管理人还是债务人，对有形财产的保养和维护都很难做到如企业正常经营时那样周到。对特定行业的企业来说，一旦停产将大大加速固定资产和原材料等生产资料的折旧。即便对于具有升值潜力的不动产来说，处置的越迟就意味着剩余的土地使用权期限越短；因而破产程序造成的资产处置的延怠完全可能对评估价值造成不利影响。在此意义上，企业进入破产程序后财产价值减少几乎具有必然性，抵押财产也不例外。为此，债权人有权要求主债务人提前清偿从而行使担保权。
可见，在破产程序中担保人很难再以主债权未到期为由抗辩，担保人的担保责任在破产程序中很大程度上已成为“现时义务”；破产对于担保权从或有事项到预计负债的转变具有“催熟”作用。
3、正确处理追偿所得和处置溢价
担保权的行使对担保人来说并不总意味着经济利益的流出：担保人承担担保责任后有权向被担保人追偿以弥补损失，处置担保物形成的溢价也有可能令担保人获益。这部分可能的所得是否应当在计提预计负债时一并考虑呢？
关于担保物处置溢价。担保物处置溢价是指担保物变现价款超过其账面价值的部分。这部分所得的获取与担保事项本身没有关系：并不是因为相关资产被设定了物上负担，处置时才能产生溢价。在以实现担保物权为目的的资产处置活动中，标的物上的担保物权终将消灭，对买受人的报价并不产生影响。因此，《<企业会计准则第13号——或有事项>应用指南》指出，确定预计负债的金额不应考虑预期处置相关资产形成的利得。
关于追偿所得。追偿所得是担保人承担担保责任后行使追偿权或代位权取得的补偿。对此，《企业会计准则第13号——或有事项》第7条规定：“企业清偿预计负债所需支出全部或部分预期由第三方补偿的，补偿金额只有在基本确定能够收到时才能作为资产单独确认。确认的补偿金额不应当超过预计负债的账面价值。”通常情况下，正是因为主债务人陷入信用危机担保人才需要承担担保责任；担保人再行使追偿权，能够实现的可能性已经不大了。如果主债务人也进入破产程序的，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第5条第2款之规定，担保人则完全不享有追偿权。可见，预计的追偿所得并不影响预计负债的计提；将预期的追偿所得作为其他应收确认的，应当经过充分论证并有相应支持性证据，否则容易对报表使用者造成误导。
综上所述，对外担保在破产程序中应当充分计提预计负债，确实不满足条件的也应当在附注中提示可能的财务后果，避免普通债权人对清偿率产生不合理的期待。
四、对外担保将产生哪些破产涉税风险？
破产涉税问题一向是管理人执业的痛点和难点。广东省注册会计师协会在《关于会计师事务所开展破产审计业务的风险提示函》（粤注协〔2021〕118号）中指出：“注册会计师应……重点检查债务人的应交税费核算是否准确、是否如实纳税申报……如发现破产受理前存在未依法如实申报纳税，存在少计或未计的税款，滞纳金、罚款等，则应补充确认。”可见，破产涉税问题绝不仅限于税款债权的申报和确认问题，破产前后债务人的经营行为、管理人的履职活动都将不可避免的产生税务风险。如果管理人未能有效甄别、积极筹划，很有可能对债权人、债务人和投资人造成损失，严重的甚至将涉嫌刑事犯罪。以下谈一谈担保权在产生和实现过程中可能产生的税务风险：
（一）增值税风险
根据《营业税改征增值税试点实施办法》第14条及其附件《销售服务、无形资产、不动产注释》的规定，对外提供财务担保属于直接收费的金融服务、属于增值税应税行为，应当缴纳增值税；单位或者个体工商户向其他单位或者个人无偿提供服务（包括对外担保）视同销售处理，亦应当缴纳增值税。
通常来说，担保人与被担保人之间的关系包括委托关系和无因管理关系。基于委托关系的，担保人可依约向被担保人收取报酬；基于无因管理关系的，担保人只能要求被担保人支付处理担保事务发生的必要费用，无权收取报酬。但无论基于何种基础关系、无论是否属于有偿担保，担保人均应当依法申报、缴纳对应的增值税。作为税基的销售额应当按照《营业税改征增值税试点实施办法》第44条的规定确定。
值得一提的是，符合条件的企业可以享受相应的增值税税收优惠。根据《财政部、税务总局关于租入固定资产进项税额抵扣等增值税政策的通知》（财税〔2017〕90号），自2018年1月1日至2019年12月31日，纳税人为农户、小型企业、微型企业及个体工商户借款、发行债券提供融资担保取得的担保费收入，以及为上述融资担保（以下称“原担保”）提供再担保取得的再担保费收入，免征增值税。目前，根据《财政部税务总局关于延续实施普惠金融有关税收优惠政策的公告》（2020年第22号）的规定，上述优惠政策的实施期限已延长至2023年12月31日。
对于管理人来说，债务人进入破产程序前如未申报相应应税行为、但满足税收优惠条件的，管理人应当注意接管相关免税证明材料以留存备查；债务人如不满足相应优惠条件的，管理人应当补办纳税申报，由税务机关核定相应税款、滞纳金、罚款（如有）后一并报债权人会议核查。
（二）企业所得税风险
与一般人的理解相反，企业破产过程中将可能产生大量应税收入，主要包括债务重组收入、资产处置收入以及营业收入。特别是对重整企业来说，如果没有足够的可予税前扣除的支出，相应的企业所得税将可能会妨碍重整计划的执行、最终导致企业进入破产清算。因此，提前进行相应的税务筹划非常有必要。在此，与对外担保相关的问题就是：担保损失能否税前扣除？根据税法规定，担保损失如欲税前扣除的应当满足以下几个条件：
1、担保与本企业生产经营活动有关
《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》第44条第1款规定：“企业对外提供与本企业生产经营活动有关的担保，因被担保人不能按期偿还债务而承担连带责任，经追索，被担保人无偿还能力，对无法追回的金额，比照本办法规定的应收款项损失进行处理。”
关于如何解读“与本企业生产经营活动有关”，《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》第44条第2款规定：“与本企业生产经营活动有关的担保是指企业对外提供的与本企业应税收入、投资、融资、材料采购、产品销售等生产经营活动相关的担保。”
2、向被担保人追索后其无法偿还
该要件是指担保人承担担保责任后应当向被担保人追索，对无法追索的部分才可以作为损失。上述规定应当建立在担保人有权向被担保人追索，且追索有意义的基础上。值得关注的是实践中常见的以下两种情况：
第一，担保人依约享有先诉抗辩权，仅对债务人不能履行的部分承担担保责任。在这种情况下，管理人应当对担保财产的变现所得予以提存，待担保人承担的责任确定后再予以分配。参照一般保证的规定，只有债权人对主债务人执行不能、主债务人破产或有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力的情况下担保人才承担责任。当债权人已穷尽手段尚无法全额实现主债权时，除非追偿权另有反担保，否则担保人再起诉行使追偿权只能产生更多损失、于事无补。这种情况下是否依然以行使追索权作为担保损失税前扣除的要件，值得反思。
第二，主债务人破产。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（三）》第5条之规定，债务人和担保人均被裁定进入破产程序的，担保人承担担保责任后不再享有求偿权。在此情况下，担保人无权向主债务人求偿、担保损失也不可能获得弥补。为此，主债务人亦进入破产程序时，担保人将承担的担保损失予以税前扣除的，不应以行使追偿权为必要。
3、关联企业之间的担保应遵循独立交易原则
根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》第45条之规定，关联企业之间的担保只有符合独立交易原则，所形成的损失才能予以税前扣除。
按照《中华人民共和国企业所得税法实施条例（2019修订）》第110条的定义，所谓独立交易原则，是指没有关联关系的交易各方，按照公平成交价格和营业常规进行业务往来所遵循的原则。也就是说，关联方之间的担保交易只有像非关联方那样按照公允的价格和普遍遵循的商业习惯进行、不以转移成本或利润为主要目的，所形成的损失才能予以税前扣除。
具体而言，相应的担保行为应当满足如下要求：一是定价合理。江苏省地方税务局在《2017年度“走出去”企业国际税收遵从规划》中就曾指出，境内母公司为境外子公司办理跨境融资担保业务的，应遵循独立交易原则，合理收取担保费。二是风控到位。对上市公司而言，应当严格按照证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，对被担保人的身份、资产负债率、担保总额予以严格审查，遵循必要的决策程序并要求被担保人提供能够覆盖相应风险的反担保。否则，难言对关联方提供的担保符合担保人的营业常规。相关要求对于非上市公司亦有一定的借鉴意义。
综上所述，管理人应当按照上述规定对破产企业的对外担保予以甄别、尽可能行使追偿权并保留相应证据，对符合条件的担保损失予以税前扣除；对不符合条件的担保损失应当向债权人和投资人充分揭示风险，在制定重整计划时纳入考量，避免因处理不当妨碍程序推进、损害各方利益。
五、管理人能否撤销对外担保？
依法行使破产撤销权是管理人的重要职责。尽管《企业破产法》第31条、第32条详细列举了破产临界期内可撤销行为的类型，但关于债务人的对外担保（特别是物上担保）能否撤销、如何撤销的问题，长期未能得到合理解决。其中首当其冲的问题就是：对外提供物上担保属于《企业破产法》第31条规定的“对没有财产担保的债务提供财产担保”还是“无偿转让财产”的行为。
（一）对外担保不属于“对没有财产担保的债务提供财产担保”
破产法理论上，可撤销行为一般分为偏颇行为与诈害行为。偏颇行为又称“偏颇性清偿”，比如对到期债权实施清偿或对未到期债权提前清偿，其相对人是破产债务人的债权人。这种行为对个别债权人有利，但损害了其他债权人获得公平清偿的机会，与破产法的精神不符。诈害行为又称为财产减少行为，这种行为使债务人财产不当减少但并不使任何债权人获益。对诈害行为的撤销与其说是破产法本身的创造，不如说是债权人撤销权制度在破产法领域的适用。比较法上，上述两类行为在构成要件、法律效果等方面均有不同，不可混为一谈。
因此，《江苏省高级人民法院破产案件审理指南（2017修订）》[苏高法电（2017）794号]就指出，债务人在破产申请受理前一年内，为没有财产担保的债务提供财产担保，将让债务人的特定债权人取得原先没有的优先受偿地位、获得更多清偿，属于偏颇性清偿，应当依照《企业破产法》第31条第3项的规定予以撤销。而为他人债务提供的担保明显不属于偏颇行为，不应适用上述规定撤销。上海、四川等地高院的地方性司法文件均持上述观点。其中，《四川省高级人民法院关于审理破产案件若干问题的解答》（川高法[2019]90号）进一步明确，在可撤销期间内，债务人为他人所负债务而提供无对价、无受益的担保应适用该条第一项关于无偿行为的规定。
（二）能否适用“无偿转让财产”予以撤销需要具体分析
设定物的担保不等同于物的转让。但担保物权人一旦行使担保权，则必然涉及物的转让和处分、至少将暂时地减少债务人的责任财产，因此可类比转让财产处理。然而，由于对外担保涉及多方关系，如何判断行为是否有偿没有那么显而易见。此外，为保护正常的交易秩序，理论和实践中还进一步提出应当考量各方当事人的主观状态，综合决定能否予以撤销。由于没有清晰的规则指引，即便是类似的情形下各方观点也大相径庭、理由各异。目前，法院主要从如下几个方面考察担保行为的可撤销性：
1、担保是否为主债务人取得融资的必要条件
目前较为主流的观点是：担保为第三人取得融资的必要条件时通常不可撤销，为主债务人的既有债务追加担保时被撤销的可能性更大。
在无锡市中级人民法院（2021）苏02民终488号恒丰银行股份有限公司泉州分行与无锡龙工房地产开发有限公司管理人破产撤销权纠纷二审案中，无锡龙工房地产开发有限公司（以下简称“龙工公司”）在破产临界期内以房产向恒丰银行泉州分行（以下简称“恒丰银行”）提供最高额抵押，担保此后2年内恒丰银行对福建五洲集团有限公司（以下简称“五洲集团”）的贷款债权。次日，恒丰银行与五洲集团订立借款合同并发放贷款。龙工公司进入破产程序后管理人诉请撤销上述担保。无锡市中级人民法院终审认为：
“一方面，从龙工公司自身角度而言……龙工公司提供房产抵押担保是恒丰银行泉州分行向五洲集团发放5000万元的前提条件……五洲集团在负担5000万元贷款债务的同时拥有5000万元现金贷款，五洲集团资产状况并未恶化……另一方面，从恒丰银行泉州分行的角度看，龙工公司提供的房产抵押是恒丰银行泉州分行向五洲集团发放贷款的前提条件或者贷款对价，如果没有龙工公司提供的房产抵押，五洲集团将难以获得恒丰银行泉州分行的5000万元银行贷款……故龙工公司管理人认为，龙工公司提供抵押担保的行为属于‘无偿转让财产’的意见，本院亦不予支持。”
案情相反的是四川省高级人民法院（2020）川民终239号四川天府银行股份有限公司成都高新支行、乐山吉象地板制品有限公司清算组破产撤销权纠纷二审案。该案中，四川吉象地板有限公司（以下简称“吉象公司”）在破产临界期内为四川川森贸易有限公司（以下简称“川森公司”）的银行贷款提供担保，但主合同订立6个月后双方才签订担保合同。对此，四川省高级人民法院认为：
“吉象地板为该笔债务提供担保即是在第一次贷款展期之后为川森公司的既存债务提供的追加担保……吉象地板提供追加担保时本身并无担保的义务，也未从川森公司处获得任何对价。”综合考量，法院认定上述行为构成无偿转让财产、应予撤销。此外，（2019）苏10民终412号、（2017）浙02民终2369号、（2017）川1603民初1335号等案例中，法院亦持类似观点。
北大学者许德风在《论破产中无偿行为的撤销》一文中基于同样的理由认为：在贷款与担保互为条件、同时履行时，无论对担保权人还是担保人来说，担保均不属于无偿行为，不应予以撤销；反之，在事后为第三人的既存的债务提供担保时，若担保人并无担保的义务并且也未从债务人处获得任何的对价，则此类担保应当予以撤销。另外，在债务人即担保人是为了履行对第三人的特定义务而提供担保时，也不构成无偿转让财产。
当然，也有案例观点不同。在浙江省湖州市中级人民法院（2019）浙05民初75号浙江长兴金控控股股份有限公司与北京惠泽建设有限公司、北京华嬉云游文化产业有限公司民间借贷纠纷一审案中，担保人北京市神州百戏文化产业有限公司（以下简称“神州百戏公司”）在主合同订立近1年后为主债务追加担保，并在随后1年内进入破产程序。
对此，法院以“神州百戏公司依法亦有权在承担责任之后向北京惠泽公司进行追偿”为由认为该形不属于“无偿转让财产”，不予撤销。
2、担保人的追偿权能否充分实现
关于追偿权是否当然构成债务人对外担保的对价，各方分歧巨大。争议的焦点在于：无法实现的追偿权是否属于担保人的对价？如不属于，判断追偿权的可实现性是以担保行为实施时、还是以诉请撤销时为准？
在前述的（2020）川民终239号案件中，一审法院四川省乐山市中级人民法院曾认为：
“保证人能否基于该法定追偿权获得财产是认定破产债务人是否实质上无偿转让财产的基础。若被保证人（主债务人）不能清偿债务或缺乏清偿能力的，保证人（破产债务人）在承担保证责任后客观上不能行使追偿权，不能通过清偿行为获得追偿，实际是其在无对价的情况下将财产用于偿还他人的债务，其责任财产因此而不当减少，该保证行为应认定为无偿转让财产，应予撤销。”
上述观点是典型的以诉请撤销之时作为判断追偿权能否实现的标准。（2020）浙04民终256号、（2018）湘04民终1722号等案件中，法院观点类似。
然而，该案进入二审程序后，四川省高级人民法院虽然维持一审裁判结论，却提出了不同的裁判理由。二审法院经审理查明，吉象公司在订立担保合同时川森公司尚欠付巨额货款，并且彼时川森公司的其他贷款已出现不良情形。二审法院据此认为“吉象地板在作出担保行为时其追偿权并无充分保障”，并综合其他因素认定该担保行为具有无偿性。该观点就属于以行为时作为判断追偿权能否实现的标准。
此外，还有观点认为，不能以可能的追偿效果否定担保行为的有偿性。在前述（2021）苏02民终488号案件中，无锡市中级人民法院提出：
“龙工公司提供房产抵押的行为并非无担保对价。担保追偿权属于法定权利，不能以担保追偿权的实际行使是否获得足额追偿为标准判定该担保追偿权是否构成抵押人提供抵押担保的足额对价……追偿权是否获得足额清偿属于龙工公司提供房产抵押担保所应承担的正常法律风险”。
3、担保人与主债务人是否存在关联关系
在江苏省高级人民法院（2020）苏民申6385号江苏拙正律师事务所与长虹塑料集团有限公司破产撤销权纠纷申诉一案中，长虹公司为振宏集团的数笔贷款先后向银行提供保证担保。在最后一份保证合同订立9个月后，振宏集团的子公司昆山振宏公司又为振宏集团向长虹公司追加反担保并办理了抵押登记。随后1年内，昆山振宏公司进入破产程序，管理人因此诉请撤销上述反担保。显然，长虹公司提供保证担保与昆山振宏公司提供反担保既不是同时发生、后者也不是前者的必要条件；昆山振宏公司所为属于典型的追加担保，根据之前的分析应予撤销。然而，江苏省高级人民法院却认为：
“振宏集团与昆山振宏公司之间存在大量资金往来……昆山振宏公司作为振宏集团的子公司，二者属于同一企业集团，彼此之间具有一体化利益，昆山振宏公司提供的反担保，包括其自身在内，属于受益人……故案涉反担保不属于上述规定第一项‘无偿转让财产’的行为。”
也就是说，担保人与被担保人之是否属于同一企业集团、是否存在紧密的关联关系可能影响法院对于担保行为无偿性的判断。
如果说前案中担保人与被担保人之间的关联关系成为否定担保无偿性的理由的话，接下来的案例则截然相反。在衡阳市中级人民法院（2019）湘04民终2723号广东粤财资产管理有限公司与衡山县中控国际纸业有限公司破产管理人破产撤销权纠纷二审案中，衡山县中控国际纸业有限公司（以下简称“中控纸业”）先为广东粤财资产管理有限公司（以下简称“粤财公司”）的银行贷款办理最高额抵押，银行后发放贷款用以借新还旧。抵押登记办理后1年内，中控纸业进入破产程序，管理人诉请撤销担保行为。经查，担保人与主债务人均系同一实际控制人控制的兄弟公司。如前所述，这种先办理抵押后提供贷款的模式下，担保是取得融资的前提条件，担保人的追偿权通常可视为其提供担保的合理对价。然而，湖南省衡阳市中级人民法院却认为：
“叶国华利用其控制人的优势地位……控制中控纸业为粤晖公司、业宝公司银行贷款债务无偿提供财产担保……担保人中控纸业的求偿权得不到任何保证”。结合担保人及主债务人的主观情况，法院认定该担保行为应予撤销。
此案中，法院既没有认定担保人与主债务人之间存在一体化利益，也没有考虑主债务人所获的贷款展期利益对于缓解其财务困境、保障追偿权的作用，究其缘由或许还要从主观层面探寻。
4、担保人是否存在恶意
在前述的（2019）湘04民终2723号案中，法院已开始将担保人的主观状态作为撤销担保行为的理由。在本院认为部分，法院提出：
“中控纸业……明知粤晖公司、业宝公司并无偿债能力”“明知（自身）债权人众多，债务额巨大，清偿困难，却通过"掏空"自己的方式将其全部财产为没有任何清偿能力的关联公司粤晖公司、业宝公司银行贷款债务设定抵押担保”“中控纸业在为粤晖公司、业宝公司的债务设定本案抵押担保的同时就决定了是由中控纸业的财产负责偿还”。这实际上就是认定担保人存在主观恶意。
此外，在（2020）川民终239号案中，法院进一步强调：
“在吉象地板自身已停产一年多、川森公司尚欠吉象地板的关联公司吉象人造林公司巨额货款未清偿的情形下，吉象地板为川森公司的既存债务提供追加担保且未获得任何对价，应当推定认为吉象地板明知川森公司无力偿还仍然为其债务提供担保，其担保行为具有无偿性。”
显然，在个别情况下法院已将担保人的主观恶意纳入对于“无偿性”的判断。但是，现行《企业破产法》第31条对破产撤销权的要件规定完全遵循客观标准，司法实践将主观因素纳入考量恐怕已经超出了法律条文的文意射程。
从以上的案例分析来看，关于如何判断对外担保的可撤销性，司法实践中尚没有形成统一的、能够准确提炼的裁判规则。那么，作为管理人来说，就更加应当仔细甄别、谨慎处理。在债权审查阶段，对于临界期内产生的担保权（包括担保债权），除非有充分理由不应撤销的，管理人都应当作为待定债权处理，避免在撤销权诉讼中授人以柄。在追收财产阶段，对于无法判断是否应予撤销的担保行为，应当交由债权人会议表决决定；管理人决定不撤销临界期内的对外担保的，应当告知全体债权人，以便债权人根据《民法典》的相关规定行使债权人撤销权，避免因管理人的判断失误损害全体债权人利益。
【参考书目】
1、黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版。
2、[日]谷口安平主编，[日]佐藤孝宏等译：《日本倒产法概述》，中国政法大学出版社2017年版。
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