法盛金融投资
致力于分享金融与不良资产、投融资并购、房地产与城市更新、基金资管、资本市场、公司纠纷、税务筹划及疑难案例等干货。
在土地一级开发项目中，存在着投资人与政府方约定，由投资人出资建设，后通过固定收益加土地出让金溢价分成的方式获得投资回报的模式，且通常约定投资人需积极参与该土地后期的公开出让环节，保障该土地能顺利出让。
这种操作方式，在国家政策层面已明确禁止，财政部、原国土资源部、中国人民银行和银监会联合下发的《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综〔2016〕4号）中规定：“项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩”。
但在司法实务中，对于此种约定的法律效力判定问题，却有两种不同的意见。本文通过分析最高院相关案例，对比正反观点，探究其中涉及到的法律问题。
案例1：（2020）最高法民申404号、（2018）最高法民终883号
该案经最高院二审、再审，都认定土地溢价款分成条款无效，二审判决中相关内容为：
......但该《借款合同》第四条中有关土地溢价分成的约定，因违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条 “土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发”的规定，应为无效。
关于国有土地资产管理，国务院在2001年4月30日发布的《关于加强国有土地资产管理的通知》中明确要求“要进一步加强国有土地收益的征收和管理，任何单位和个人均不得减免和挤占挪用土地出让金、租金等土地收益。”
宿松县政府未严格执行上述法律规定和通知要求，将本应全部上缴财政的土地出让收益擅自处分，以土地溢价款的50%作为支付瑾瑜集团的融资借款回报，严重违反国家重大财政制度，亦损害了国家利益和社会公共利益，原审据此依照《中华人民共和国合同法》第五十二条 规定认定该条款无效，并无不当。
案例2：（2019）赣民初18号、（2020）最高法民终149号
该案经安徽省高院一审、最高院二审，均认定土地溢价款分成条款无效，一审判决中相关内容为：
熊猫公司与万载县政府签订的《项目合同书》无效。
首先，该项目没有依法实施招投标程序......龙湖公园项目标的达3.2亿元，依法应公开实施招投标程序。然而，万载县政府在发布《招商公告》前，事先与熊猫公司商洽，设置限制性条款和排他性条件，使其他企业难以报名，此举违反了前述法律的规定。
其次，熊猫公司获取项目后将工程转包他人施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条 、第二十九条......熊猫公司没有建设工程资质，获取工程项目后又将工程分包给部分无资质的施工企业施工，违反了前述法律的规定。
第三，万载县政府以土地拍卖溢价分成的方式作为投资商投资回报违反了国家政策规定。根据《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》精神（国办发〔2006〕100号）以及财政部、国土资源部、中国人民银行联合下发的《国有土地使用权出让收支管理办法》的规定，国有土地使用权出让收入是政府以出让等方式配置国有土地使用权取得的全部土地价款。土地出让收支全额纳入地方政府基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方政府基金预算从土地出让收入中予以安排。任何地区、部门和单位不得以招商引资等名义减免土地出让收入，或以土地换项目等形式变相减免土地出让收入。
二审判决中相关内容为：
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条关于“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。土地使用权出让金上缴和使用的具体办法由国务院规定”和《中华人民共和国土地管理法》第五十五条关于“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府。具体使用管理办法由国务院财政部门会同有关部门制定，并报国务院批准”的规定，土地出让收入应全部收缴国库并按规定使用范围安排支出。
同时，财政部、国土资源部、中国人民银行联合出台的《国有土地使用权出让收支管理办法》第十三条明确规定，土地出让收入使用范围包括征地和拆迁补偿支出、土地开发支出、支农支出、城市建设支出以及其他支出。
本案中，万载县政府和熊猫公司在《项目合同书》中关于“……根据利益共享原则，万载县政府将龙湖周边经营性土地约800亩，按40万元/亩挂牌出让，如超出挂牌价，超出部分万载县政府和熊猫公司按3:7的比例分成，即万载县政府得30%，熊猫公司得70%”的约定与土地出让收入的法定使用范围显为不符，该约定与上述法律规定精神相抵触。
此外，《项目合同书》中约定的挂牌出让底价和分成比例亦非通过竞争性报价机制形成，而是由双方直接协商确定，此种变相减免土地出让金、挤占挪用土地收益的行为，明显损害了国家利益和社会公共利益，不应得到法律上的支持。
总结上述案例以及其他法院作出无效认定的案例，无效的理由主要有以下几个方面：
案例1：（2019）鲁民初5号、（2019）最高法民终2011号
该案经山东省高院一审、最高院二审，一审认定土地溢价款分成条款无效，二审则改判有效，二审判决中相关内容为：
对此（即一审判决认为案涉合作框架协议和补充协议未履行招投标手续，违反法律强制性规定而无效的认定），本院认为，对于政府吸引民间资本参与市政基础设施建设，在资金来源上，即由哪家企业进行投资，不属于采购法和招标投标法内容。《合作框架协议》和补充协议实质系对投资模式的确定以及投资收益的约定。如上所述，《合作框架协议》包括投资和代建两项内容，对于代建的部分，已经全部依法履行了招投标手续......。
中南公司的该投资收益由东营市政府在受让人缴纳（或分期缴纳）土地出让金且中南公司提出拨款申请后的15日内支付给中南公司。可见，双方关于土地出让金的约定仅是以土地出让金作为参照标准的投资收益计算方式，并不是土地出让金的直接返还，亦没有排除其他竞买者的约定。
实际上，正是基于中南公司前期的基础设施建设，导致土地价值升值，以此作为确定投资款收益方式，也有其合理性。本案案涉合同实际履行过程中，不仅土地出让符合法律规定，而且土地出让金也是严格执行收支两条线。政府收取土地出让金后，作为政府财政收入。支付中南公司的相关投资收益是以政府财政支出的形式，并不是以土地出让金溢价返还的形式，性质上已经发生变化。
根据城市房地产管理法第十九条规定，土地使用权出让金用于城市基础设施建设和土地开发。本案中，双方关于土地出让金用途的约定即是支付给中南公司作为城市基础设施建设的费用，不违反法定用途。
案例2：（2017）豫民终967号、（2019）最高法民申715号
该案经河南省高院二审、最高院再审，都认定土地溢价款分成条款有效，二审判决中相关内容为：
在案涉《项目合同》2.3条、2.4条、2.7条中双方约定了对朱庄村和中央商务区范围内的土地净地价及超出后的返还及分成比例，其中第2.7条还约定:无论乙方是否中标，均可依据该条款取得收益分成”，即博顺置业公司取得土地分成并不以中标为前提，而是对其前期投入资金及收益的一种返还，故漯河经济开发区管委会提出的《项目合同》的土地收益条款系变相减免土地出让金的上诉理由不能成立。
漯河经济开发区管委会提出的案涉合同所涉及的有关土地转让（出让）以及由此发生的“土地出让金返还或分成的条款违反国家“国有土地使用权出让收支，实行‘收支两条线’管理”政策和行政规章明确规定、税收返还条款违反法律规定，均为无效条款的理由，经审查，漯河经济开发区所提引用的国发［2006］31号、国办发［2006］31号等文件，均为规范性文件，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条的规定，上述文件不是人民法院认定确认合同无效的依据，双方签订的《项目合同》其内容不违反法律、法规的禁止性规定，又不违法当事人意思自治，应属有效合同，漯河经济开发区管委会的此项上诉理由，本院不予支持。
总结上述案例以及其他法院作出有效认定的案例，有效的理由主要有以下几个方面：
虽然以上两类案件在细节上存在差异，但是其操作模式大体上是一致的，关于土地出让金溢价分成的约定内容也是相近的，但是最终的裁决却作出了截然相反的认定。由于此类案件的裁判规则还没有统一，法官在具体案件中有一定的自由裁量空间。
日常交易中，通常把土地出让前的准备环节称为“土地一级开发”，在法律文件中相对应的概念为“储备土地的前期开发”，笔者拟对其中涉及到的重点问题从法律角度作出进一步的探讨：
一、储备土地前期开发承接主体是否需要通过竞争性程序选择
虽然以上案例中，有裁判意见认为政府方选择投资人、选择资金来源不适用政府采购、招投标相关规定，但为了增强合法合规性，笔者建议政府方还是应该按照《政府采购法》的规定来选择土地前期开发承接主体。
第一，《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综〔2016〕4号 ） 中已明确规定：“土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设。”。
第二，根据《政府采购法》的定义，“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”，而在此类项目中，政府方的确需使用财政性资金支付前期开发承接主体报酬，这和投资人自负盈亏、不需要财政性资金投入的项目有着根本区别。
第三，《土地储备管理办法》（国土资规〔2017〕17号）规定：“土地储备是指县级（含）以上国土资源主管部门为调控土地市场、促进土地资源合理利用，依法取得土地，组织前期开发、储存以备供应的行为”。因此，储备土地的前期开发是政府行为和政府责任，政府必须对土地资源进行有效、合理利用，招商引资项目中可能会涉及储备土地的前期开发工作，但并不意味着招商引资项目的投资人就可以直接作为具体某个储备地块前期开发工作的承接主体。通过公开、竞争性程序选择承接主体，能更有力的保证对土地资源效益进行了最大化的利用。
上述案件中，有审判意见认为“土地溢价分成”只是计算承接主体投资回报的一种方法，并不能说明承接主体从属于国家所有的土地出让收入中分了一杯羹。实践中，为了规避直接使用“土地溢价分成”的表述而带来的法律风险，当事人会选择换一种表述，即由政府支付承接主体投资总额加上一定比例的利润，但是实质上其回报总额还是按照土地溢价分成的方式计算出来的，换汤不换药。
仔细分析本文开篇引用的财综〔2016〕4号之规定：“项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩”，实际上政策要禁止的是承接主体获取土地增值部分的收益，而这种收益通常比正常的工程施工合同以及提供代建服务等合同获得的利润要高得多，挤占了部分属于国家的土地资源收益。
因此，考量承接主体的报酬是否与土地使用权收入挂钩、是否违规获得了土地增值部分的收益，不应仅从字面上去分析，而需综合考量下列因素：
1、政府与承接主体之间约定的资金投入和回报方式是否构成政府违规举债，以预期土地出让收入作为偿债资金来源；
2、承接主体的利润率是否过高，是否获得不合理回报；
3、财政资金的支出有无绩效考核。
免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！
