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来源：金矢特殊资产处置律师团队
本文下篇继续从以物抵债中债务不履行责任、实践中存在形态、关联性的外观、司法规范、裁判要旨、审核风险以及审核方向等角度进行分析，将以物抵债的理论和实践统一起来，在复杂的以物抵债类债权审核中，协助管理人作出准确认定。
五、以物抵债中的债务不履行责任
（一）清偿顺序-请求原定给付未果，转而请求新给付
请求原定给付时已经放弃新给付的选择，辗转选择会使债权人享有机会利益，不利于迅速了结债权债务关系，清偿效果不好，违反以物抵债初衷，所以要求首先履行以物抵债协议，履行不能再转向旧债履行。
（二）履行旧给付时的法律责任
1.债权人主动转向就旧清偿后，债权人主张在以物抵债协议中履行利益损失的处理，应把握关键即债权人转向旧给付后，视为已经放弃新债务履行利益，司法实践中严格区分固有利益损害，且对期限利益的保护实际上一直持保守态度，所以在新给付中的履行利益损失是无法获得保护的。
2.债权人被动转向主张旧给付时，履行利益损失的处理，还是应该考虑区分固有利益损害，对期限利益保护实际上的保守态度，但是与主动转向旧给付的情况比较，个别地区会按照类似过错责任划分方式处理，此种情形下，实际上与违约责任属于竞合。
3.债权人被动转向主张旧给付，因履行以物抵债支出的必要合理费用、接收新给付时支出的必要合理费用的赔偿责任。该费用产生实际上是因为债务人违约导致的债权人产生的实际损失，同样与违约责任是竞合关系，但要注意该费用数额一定要把握必要限度，明显超出限度的支出，不予保护。
4.债权人被动转向主张旧给付，迟延履行赔偿问题，实际上需要区分新给付与旧给付的关系，虽然新给付实质上变更了旧给付，但两种清偿形式最终目的都是为了结束基础法律关系，所以除非约定了迟延履行利息，在新给付届满前不存在迟延情形。
5.债权人接收新给付中标的物的义务。在新给付不存在履行不能、严重瑕疵的情况下，债权人有义务接收，轻微瑕疵时，基于诚实信用原则，债权人需要积极接收，实务中也会约定迟延接收的法律责任，如此处理，主要是基于以物抵债的制度设立目的就是为了短期、高效的结束双方债权债务关系，故对于抵债物瑕疵持宽松态度。
（三）基础法律关系及以物抵债协议的瑕疵
1.基础法律关系瑕疵
不论新旧给付都是基础法律关系的清偿方式，是其组成部分，基础法律关系出现瑕疵后（无效、撤销），无需考虑抵债协议的效力，新给付当然失去法律上的原因。
2.以物抵债效力的瑕疵
（1）以物抵债协议无效、被撤销，基础法律关系未发生任何改变，原始债权债务的标的未有更改，债权人当然的可以要求履行原定给付；
（2）已经发生的部分给付可以按照无因性原则主张不当得利、返还原物，但是囿于实践操作必要性即成本考虑，往往还会达成新的变更，新的给付。
（四）新旧债的诉讼时效
1.即时型交付的以物抵债，不存在诉讼时效；
2.远期给付型的以物抵债诉讼如何计算
出发点：尊重公平原则保护合法债权，慎用诉讼时效
理论推导（以即时给付型、远期给付型为例）：
（1）新旧给付属同一法律关系，是基础法律关系的组成部分；
（2）新给付未变更基础法律法律关系；
（3）新给付只是偿还债务方式，实际上是履行期限的变更，诉讼时效中断；
（4）远期给付型以物抵债协议达成，原始基础法律关系诉讼时效中断；
六、期限届满前以物抵债
破产程序是对破产财产进行集中清理、变价和公平分配，而债务履行期限对以物抵债协议的认定与处理具有重大影响，《九民会议纪要》对债务履行期届满前达成的以物抵债协议和债务履行期届满后达成的以物抵债协议的处理分别作出了不同的规定。对于期满后以物抵债，可以依据合同性质、物权期待等理论作出认定，但是期满前以物抵债因与流担保、让与担保等实践形态相类似，故需要严格把握。
（一）期限届满前以物抵债协议的性质
具有偿债和担保双重性质，且担保性质远大于偿债性质，具备多元目的，实际上是从事后清偿向事前担保的转变。
（二）区别
1.缔约时间不同。届满前债务人出于弱势，债权人处于优势地位，意见表达不自由，受压迫。（侧重债务人保护）
2.缔约目的不同。期后追求的是原债清偿，期前担保意图明显，预防性的，以丧失所有权威胁债务人，督促履行；
3.协议履行方式不同。期后具有及时性、必然性；期前远期性、或然性；
4.法律构造不同。期后构成债的变更，与原债权债务具有同一性，请求权基础在基础法律关系中；期前因担保功能，以物抵债协议还要适用担保制度有关规定。
（三）期前以物抵债与流担保条款
1.规范依据
《九民纪要》第71条的规定，如果当事人间约定流押流质条款，未安排清算规则的，则仅该部分规定无效，但不影响其他部分的效力。《民法典》在延续该精神的基础上进一步调整了流押流质规则。相较《物权法》“禁止流押流质”，《民法典》第401条和第428条规定，即使当事人之间约定了流押流质，担保权人也仅能就担保财产优先受偿。
2.物权法与民法典有关流担保条款的变动对比：
《物权法》第186条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
《民法典》第401条 抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。
《物权法》第211条 质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
《民法典》第428条 质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。
3.民法典流担保条款解读
对流担保条款的解读，应注意以下四点:
（1）仅针对债务履行期届满前的约定，对于债务履行期届满后的约定，不是流担保条款。
（2）流担保条款无效，不影响担保合同中其他条款的效力，是典型的部分无效、部分有效的民事法律行为。
（3）流担保条款的当事人必须是抵押权人、质押权人与抵押人，质押人，流担保条款必须依托于担保合同。
（4）流担保条款中债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有是指直接转移抵押财产的所有权。
4.禁止设立流担保条款的目的
禁止设立流担保条款的主要目的，是为了保护债务人、抵押人、债务人的其他债权人的利益，以及防止国有资产流失。
（四）期前以物抵债与让与担保
1.规范依据
《九民会议纪要》第71条债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。
合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
2.让与担保条款解读
《九民会议纪要》第71条是现行立法首次明确了让与担保的概念并认可了其优先受偿的权利。这是让与担保近十几年不断地司法实践中巨大争议中所取得的进步。一般意义上让与担保以是否需要通过清算程序处分标的资产为标准，分为两类，即：
事前归属型让与担保：债权债务设立时即将财产转让至债权人名下，并同时约定债务人到期未清偿债务的，无需通过清算程序，直接以财产进行抵债
事前清算型让与担保：债权债务设立时即将财产转让至债权人名下，并同时约定债务人到期未清偿债务的，将财产通过清算程序、处分还债
《九民会议纪要》第71条认可的是第二种类型的让与担保，要求必须经过对财产的清算程序，保障债务人的合法权益，这也是对“流质条款”一以贯之的态度。
3.让与担保优先受偿权的性质
从权利实质角度分析，让与担保的优先受偿权多被划归为“物权期待权”一类，由于物权期待权在立法上的缺失，在执行中的权利效能多有争议也就不为怪。考虑这一问题应当主要关注以下几个因素：
（1）财产是否完成了对外转让公示，外界得以知悉该财产的形式上的所有权人归属情况；
（2）财产具体由哪方实际占有，这关系到财产的使用权能是否得以有效的发挥使用；
（3）让与担保中出借人即让与担保权利人真实的目的是以财产作为担保，而并非取得财产所有权，将财产进行变价处分清偿债权更符合其真实意思表示。
4.对让与担保理解时应注意的问题:
（1）让与担保作为非典型担保，在具有从属性的同时，具有独立性，即让与担保合同是一个独立的合同。
（2）让与担保合同整体上是有效的,但是若约定债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的，则该部分约定无效，因为这属于变相的流押条款。
（3）若让与担保约定有效且当事人经依约履行该约定,则债务人到期没有清偿债务的，债权人只能请求对财产拍卖、卖折价优先偿还其债权,不能请求确认财产其所有。
（4）如果让与担保约定有效且当事人尚未依约履行该约定,则债权人有权请求当事人依约履行，即请求当事人将财产形式上转让至债权人名下，因其约定是有效的。
（5）为了防止债权人怠于行使相关权利，进而影响财产的变现价值，债务人有权请求对财产拍卖卖折价偿还所欠债权人合同项下债务。
（五）期限届满前以物抵债与后让与担保
《九民纪要》第45条的概念内涵--实际上是“后让与担保”的一种类型，该条虽然规定的是“履行期届满前达成的以物抵债协议”，但究其实际，却是后让与担保，也就是以商品房买卖合同设置的担保 。
后让与担保与让与担保之间的区别在于：一个是将约定的担保物的所有权先让与债权人,于债务清偿时将担保物的所有权再转移给担保人; 一个是约定担保标的物的所有权拟转让给债权人,在债务人不履行债务时,即转让所有权,清偿债务。换言之,让与担保是以先转让的所有权为担保,用商品房买卖合同担保是以后转让的所有权为担保。
《九民纪要》明确了让与担保的法律地位，但对后让与担保却并没有完全认可其法律地位。在第45条中，以“交付”作为判断标准，而第71条以“将财产形式上转让至债权人名下”、“已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下”作为判断标准。这两种模糊性表述用词必然会带来司法实践在认定“让与担保”和“后让与担保”判断上的混乱。
七、与以物抵债相关的司法规范及裁判要旨
以司法规范及裁判中已经确认的裁判原则，把握涉及以物抵债类债权在司法机关的认定标准，对于管理人来说可以明晰相关问题处理的司法态度和权益保护倾向。本部分内容从相关的司法规范及裁判中，总结出较为常见的情形，以供管理人参考。
1.在审判及执行程序中，以物抵债的法律本质是当事人之间就债务清偿自愿达成的一种清偿方式。在审判及执行程序中，法院不得以当事人达成以物抵债为由出具调解书或者裁定。
2.当事人请求出具调解书对以物抵债协议予以确认的，人民法院不应准许。导致物权变动的人民法院的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁定书、调解书，此类文书具有与登记等公示方法相同的效力，因而无须再进行一般的物权公示即可直接发生物权变动效力。因此，可以导致物权变动的生效法律文书必须具有直接导致物权变动的内容，并以此为限。
当事人达成的以物抵债调解协议的本质属于债的范畴，只能表明当事人之间达成了某种以物抵债的利益安排，产生的直接后果是债权人取得要求债务人转移以物抵债标的物的请求权。此时创设物权仍要按照法律规定的物权变动规则进行，即办理过户登记。在变更登记之前，以物抵债标的物仍属于债务人所有，债权人并不享有优先权，因此不足以排除另案的强制执行，其诉讼请求应予驳回。
案件来源：最高人民法院(2018)最高法民再445号。
3.履行期届满后达成的以物抵债协议，债权人可以诉请债务人交付。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》 第44条规定：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。
当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
4.履行期届满前达成的以物抵债协议，债权人无权要求债务人交付。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条规定：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
5.以物抵债调解书不具有发生物权变动效力。
《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》对于“以物抵债”的民事调解书是否能够直接引起不动产权属变动问题，最高人民法院研究室认为，物权法第二十八条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书。但是以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。
6.合同一方在以物抵债协议履行完毕后主张返还房屋的，人民法院不予支持。
裁判要旨：合同双方就涉案房屋达成以物抵债协议并已实际履行，将涉案房屋已办理过户手续的，原房屋所有权人主张对方返还房屋的，人民法院不予支持。
案件来源：(2019)最高法民终231号。
7.代物清偿不能达到消灭债务目的时,债权人仍有权要求债务人支付欠款及利息。
裁判要旨：代物清偿协议中所约定的内容只是清偿债务的具体方式，该种偿债方式并不排斥金钱清偿，在代物清偿不能达到消灭债务目的时,债权人仍有权要求债务人支付欠款及利息。
案件来源: 最高人民法院 (2009)民二终字第2号。
8.借款合同到期后当事人将借款本息转化为已付购房款而签订的房屋买卖合同为诺成性合同。
裁判要旨：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。
新《民间借贷司法解释》第二十四条 当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。
在不存在《合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。
案件来源：最高人民法院(2015)民一终字第180号;新疆维吾尔自治区高级人民法院 (2015)新民一初字第2号。
9.当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。
《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条： 当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。
10.以物抵债完成房屋变更登记之前，债权人无法对抗债务人的其他债权人。
裁判要旨：以物(房)抵债协议的目的在于消灭债务人对债权人的债权而非单纯的买卖。当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，而只是债务人履行债务的变通方式，不必然引起房屋权属的变动。且房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只享有债权请求权，而非物权。在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。
案件来源：(2017)最高法民终354号。
11.轮候查封权利人不能阻却首封法院以物抵债裁定的执行。
裁判要旨：轮候查封权利人不能阻却首封法院以物抵债裁定的执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》及《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》的相关规定，首封法院对财产进行处分后，原查封效力消灭，轮候查封自始无效，有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续。因此，本案中，在首封法院已经评估、拍卖且作出以物抵债裁定的情况下，案涉土地使用权已经处置完毕，轮候查封均失去法律效力，中江国际公司作为轮候查封权利人主张停止首封法院以物抵债裁定的执行没有法律依据。
案件来源：江苏省高级人民法院(2016)苏执异4号
12.执行程序中法院对当事人以物抵债合意出具的裁定书损害到第三人利益的，人民法院应当予以撤销。
裁判要旨：当事人协商以物抵债是一种私法行为，属于执行和解的一种形式，人民法院应主动审查执行当事人抵债行为是否触犯第三人权益，而不宜直接出具执行裁定予以确认，以防止当事人恶意串通损害第三人利益。
案件来源：(2016)最高法执监85号
13.经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。
裁判要旨：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十一条规定：‘经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。’从上述法律规定可以判定，人民法院在处置财产时应当拍卖优先，但亦可直接变价以物抵债。本案中，临商银行与莒南广源发在执行过程中，在双方当事人同意且未损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情况下，临沂市河东区法院裁定直接将涉案土地作价交申请执行人抵偿债务，符合法律规定。
案件来源：山东省高级人民法院(2016)鲁民终2211号
八、破产债权审核中有关以物抵债协议涉及的主要风险
1.以物抵债协议签订后，因债务人未实际履行该协议而产生债权人对原债务诉讼时效丧失的风险。抵债协议无法履行，恢复原定给付，导致诉讼时效风险。
2.抵债物因过户费、税费等繁重，债权人未能及时办理相关过户手续而导致抵债物在交付中产生法律风险。
3.在以物抵债阶段难以设立有效权利限制，导致部分以物抵债会产生债务人隐匿资产、逃避还款的法律风险。
4.以物抵债会涉嫌“流担保条款无效”而不发生法律效力。
5.抵债资产处置时因未及时通知共有人、承租人而产生阻却处置的法律风险。
6.债权人处置抵债资产时因未尽相应的瑕疵告知义务，会产生与买受人签订的出卖抵债资产的合同被买受人依法解除的法律风险。
7.期限届满前以物抵债未进行资产评估。
8.协议签订时，抵债物是否具备抵债条件。
9.抵债物未过户登记，可能被法院强制执行用于偿还其他债权人债务，导致准物权落空。
10.动产抵债的公示方式不同导致的法律风险。
11.以物抵债协议的结构瑕疵导致风险，外观结构审查主要从以下方面着手：当事人信息、交易背景、债权情况、抵债资产情况、抵债程序安排、抵债金额、抵债物交付、税费承担、各方声明和保证、违约责任、保密条款、争议解决、附件：抵债资产权属文件、股东会决议、抵债资产清单等事项的约定是否合理、全面、合法，有无前后矛盾及无可操作性的约定。
九、以物抵债类债权审核方向
依据全文对以物抵债的性质、基础理论、协议效力、实践形态区分、法律规定、裁判要旨等相关内容分析，在破产程序中管理人对以物抵债债权的审核的应从以下四个方向着手：
（一）对于明显构成“偏颇清偿”或者“个别清偿”情形的以物抵债类债权，管理人可以依据《破产法》第31条和32条的规定行使撤销权；
（二）以物抵债协议签订于还款期限届满后，优先考虑协议的诺成性，即使房屋尚未交付，该房屋买卖合同也可以认定为有效，管理人不能随意行使撤销权，可以参照《执行异议与复议规定》第28、29条规定方式处理。
（三）以物抵债协议签订于债务履行期届满前，且同时签定商品房买卖合同的，管理人应着重审查其以物抵债协议是否具备明显的担保意图，倾向认定为让与担保，同时确认其在整体破产债权中的优先权顺位。
（四）如果用于抵债的房屋存在权利上的瑕疵或者法律上的障碍，管理人可以依照《民法典》、《破产法》的有关规定解除合同或者主张合同无效。
结语
债务人进入破产程序后，破产债权审核中出现以物抵债类债权时，作为管理人在适用法条上，不能仅依照《破产法》及相关司法解释进行认定，而是需要参考并引用《民法典》、《执行异议与复议规定》、《九民会议纪要》等涉及以物抵债行为、以物抵债协议效力的处理规则，并参考特殊情形下的司法裁判，对以物抵债类债权进行综合、全面的审查，最终完成该类债权的认定与处理。
（以上内容仅代表律师个人观点）
