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我国《劳动合同法》第 23 条规定:用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。围绕此法律规定，在一些竞争激烈的互联网行业、金融行业、高新技术行业，竞业限制制度成为近年来企业保护商业秘密，保持核心竞争力和市场竞争优势的重要手段，相关竞业限制纠纷案件也呈上升趋势，但是实务中企业在制定竞业限制协议时存在很多认识误区，条款中的漏洞、瑕疵影响了竞业限制协议的法律效力和约束力，如约定内容违反法律规定而无效、约定不明增加了举证的困难，或协议缺乏针对性和可操作性，导致在处理竞业限制纠纷时缺乏有效手段，难以达到有效保护企业商业利益的目的。为此，笔者结合审判实务经验，将相关争议问题整理如下，希望能为处理竞业限制纠纷提供合理建议：
我国关于竞业限制的规定，主要见于《劳动合同法》及司法解释和《公司法》及司法解释等法律规定，《劳动合同法》第24条规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。实务中，有些企业为了避免人才的流动，增加岗位的稳定性，对普通劳动者也要求签订竞业限制协议，造成竞业限制变成就业限制，这样的约定侵害了劳动者的合法权益难以得到法院的支持。企业在确定竞业限制对象时需区分劳动者的职业和身份，针对与企业没有劳动关系的高级管理人员、董事、股东、合伙人可在公司章程中规定竞业限制义务，或者签署竞业限制承诺书等方式进行规制，针对与企业有劳动关系的高级管理人员、高级技术人员则需签订竞业限制协议，其他劳动者则需要分析其岗位性质和工作内容是否有接触企业技术秘密和经营秘密的可能，是否负有保密义务，竞业限制对象不能过窄，但随意扩大竞业限制的对象既违法也没有必要。虽然《劳动合同法》的规定，在解除或者终止劳动合同后，竞业限制期限不得超过2年，实务中有些企业约定的竞业限制期为3年、5年或者更长，但竞业限制期超过2年的期间无效，对劳动者没有约束力。在互联网时代信息大爆炸，技术更新换代频繁，企业拥有的技术和信息只能在较短时间内为企业带来竞争优势，从经济利益角度，企业要在付出确定的经济补偿金的成本和保护不确定的一定时期内市场竞争优势之间进行衡量，有些对象如果只需要竞业限制1年就无需约定2年或更长。企业还可以考虑在解除或终止劳动合同之前，将劳动者事先调离涉密部门或岗位以缩短竞业限制期，减少补偿金成本，当然调岗要合法合理以免发生纠纷。在设置竞业限制期限时，也要考虑劳动争议纠纷解决机制的特殊性，劳动争议案件实行“一裁两审”，争议解决的期间较长，在此期间用人单位无法制止劳动者的竞业行为，即便胜诉后，2年竞业限制期也将届满，要求继续履行竞业限制协议无多大意义，企业只能主张相应赔偿。
《劳动合同法》对竞业限制的范围、地域均没有规定，只要求约定不违反法律、法规的规定即可。实务中，对竞业限制范围的约定存在两个极端，有的企业只是直接引用《劳动合同法》的表述不做具体延伸，即约定竞业限制人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位就业，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，这样的约定过于笼统，导致在仲裁和诉讼中，单位可能需花大量精力来证明劳动者的新单位与本单位存在竞业关系，如有些劳动者为了规避法律规定，以近亲属的名义从事竞业限制行为等；而有的企业则希望竞业限制范围、地域最大化，几乎列明全国范围内，所有相关领域内均不得就业，这样的约定有可能侵害劳动者的合法权益而无效，尤其对于一些就业面很窄的行业。在确定竞业范围时应结合企业的经营范围和相关行业、地区发展的现状和劳动者的具体情况，采用一般概述加重点列明的方式，合理约定竞业限制的地域和范围。
《劳动合同法》规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。因此按照法律规定，经济补偿金应是在劳动关系解除或终止后，在竞业限制期内按月支付。实务中，有些企业在劳动合同中约定竞业限制的经济补偿金作为劳动报酬的一部分发放，虽然法律对此并无禁止性规定但存在较大的风险，司法实践中，有些地区明确禁止在职期间发放经济补偿金，有些地区虽然对在职期间支付经济补偿金的方式予以认可，但也存在企业举证不能产生经济补偿和劳动报酬的混同风险。另外，从实务操作上分析，在职期间支付经济补偿金存在弊端，一方面，如果企业是为了限制劳动者在职期间的行为，无需通过签订竞业限制的协议的方式，如针对董事和高级管理人员，《公司法》规定了其法定的竞业限制义务，其他负有保密义务的劳动者也应对单位负有忠诚勤勉义务，在职期间从事竞业限制行为都视为违反严重违反劳动纪律的行为，企业也无需支付经济补偿金；另一方面，如果是规制离职后的竞业限制行为，在劳动者离职时，企业才能具体确定该劳动者应该竞业的期限、计算其离职前十二个月平均工资并与劳动合同履行地最低工资标准进行比较，防止约定的补偿金的数额过低，不足以维持劳动者在本地的最低生活标准或与协议中约定的违约金相差过大，造成双方权利义务严重不对等从而被法院认定无效，也可防止补偿金数额过高而增加成本。 用人单位可以在竞业限制协议中约定多种违约承担方式，只要不违反法律法规的强制性规定，司法机关都予以尊重，如除了约定劳动者支付违约金之外，还约定要求劳动者返还已经支付的补偿金或者要求赔偿因违约行为造成的实际损失。近年来，很多企业还将竞业限制与股权激励机制相关联，针对一些掌握核心技术的研发人员、重要的高级管理人员，将在职期间发放的股票期权或限制性股票作为其承诺保密与不竞争的对价，约定一旦劳动者违反竞业限制协议的，需全额返还行使股票期权或限制性股票所获得的收益。如在腾讯科技（上海）有限公司与徐某竞业限制纠纷<案号：(2018)沪01民终1422号>一案中，法院支持了腾讯公司要求徐某返还相关限制性股票收益共计人民币19,403,333元的诉请。另外，劳动者在承担相应违约责任后，用人单位仍可要求劳动者继续履行竞业限制协议。我国法律法规对竞业限制违约金数额没有限制性规定，导致很多企业在违约金的确定时很随意。实务中，劳动者主张违约金过高的而用人单位无法举证实际损失时，法院往往会根据公平合理的原则，综合考虑劳动者的主观过错、违约程度、给原单位造成的损失、补偿金数额、工资水平、在职时间、工作内容及所在地区物价水平等因素，对违约金数额进行调整。2011年修订劳动合同法时，劳动合同法草案曾规定了竞业限制违约金数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的三倍，但该规定未能在法条中体现。实务中，一些法院参照此标准对违约金进行调整。所以在确定违约金的数额时，需参考法院的酌情因素，结合岗位、行业、地区的情况，针对不同劳动者约定不同的违约金数额。由于用人单位对违反竞业限制行为造成的实际损失往往难以举证，司法实务中对违约金的裁量空间较大，对于一些核心研发人员可以采用如前文所述的与股权激励机制相联系，增加威慑力和实务操作性。用人单位没有支付补偿金竞业限制协议就可以不遵守吗？
一定时期内，由于对竞业限制合同履行中抗辩权的不同理解，导致了各地区适用法律不统一，如上海地区认为系同时履行抗辩权，即用人单位支付经济补偿金的义务和劳动者履行竞业限制的义务系未约定先后次序的双务合同义务，劳动关系结束后劳动者即处于竞业限制的状态，用人单位未按照约定及时支付经济补偿金的，劳动者应要求其支付，用人单位不支付的，劳动者才可要求解除竞业限制协议。深圳地区则认为系后履行抗辩权，认为只要用人单位无正当理由未支付经济补偿金的，竞业限制协议自动终止，劳动者可以不履行竞业限制义务，江苏地区也认为用人单位不支付经济补偿金则构成根本违约，劳动者则可以不履行竞业限制义务。2013年2月1日施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》更多采用了前一种理解，如该解释第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”所以即便用人单位没有按约支付经济补偿金，甚至在竞业限制协议中没有约定经济补偿金的，也不必然导致竞业限制协议的无效或终止，劳动者并不能因此不履行竞业限制义务，而是应该通知用人单位支付经济补偿金，相应的，用人单位如因种种原因在协议中没有约定补偿金的或未及时支付经济补偿金的，可以及时与劳动者协商补偿金数额并补付补偿金，在竞业限制协议解除之前，对劳动者违反竞业限制的行为仍有要求其承担违约责任的权利。竞业限制协议的解除方式有多种，双方可以在竞业限制期间内协商一致解除竞业限制协议。对于用人单位而言，如果发现针对某些劳动者的竞业限制已经没有必要，如劳动者掌握的相关商业秘密已经获得专利保护而公开，或因为技术的发展已经可以从公开渠道获得，或其他原因丧失了实用性和价值性，可以在竞业限制期限内随时书面通知劳动者解除竞业限制协议或者向法院请求解除竞业限制协议。对于劳动者而言，在劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者也可以书面通知用人单位解除竞业限制协议或者请求人民法院解除竞业限制协议，用人单位能证明经济补偿金未及时支付非系用人单位的原因，劳动者仍需继续履行竞业限制协议。另外，用人单位单方提出解除竞业限制协议的，劳动者可要求用人单位额外支付劳动者三个月的经济补偿金。对竞业限制纠纷案件中，用人单位的举证难点在于如何证明劳动者从事了竞业限制行为。实务中，一般可以从以下方面收集固定证据：如从公开渠道查询新单位的工商登记信息，劳动者的社保缴交记录、个税缴纳情况；收集劳动者与新单位的劳动合同，新单位的工作证、名片、工作邮箱；关注新单位的网站、宣传册、广告、公告等载体上的记载；关注劳动者的个人社交圈，从微信朋友圈或微博中发现工作痕迹；收集劳动者与原客户、同类客户进行商业活动、出入原来客户场所、同行商业展览展会的影像资料；劳动者规律性进入新单位工作场所的影像资料；劳动者在新单位的快递签收记录；查询新公司的著作权、专利权等登记信息、法院判决书、新闻报道、会议纪要、上市公司的信息披露等。针对已经签订竞业限制协议的离职者，企业应做好回访和追踪工作，一旦发现有竞业限制行为及时收集固定证据，维护企业的合法权益。签订竞业限制协议和保密协议都是企业保护商业秘密的有效手段，但是二者在限制对象、保护期限、保护成本、法律依据等方面均存在差别，同时二者又相互依存相互补充，要发挥竞业限制保护企业商业秘密的作用，需要企业建立完善的保护商业秘密的制度，理清商业秘密的范围、种类、秘密等级、涉密人群，分析竞业限制对象、范围、补偿标准、支付方式，竞业限制协议的内容才合法合理，有针对性和实操性。对于不适合或不需要签订竞业限制协议的对象，应通过签订保密协议的方式进行规制。对于侵害企业商业秘密的行为，企业在维权时应结合具体案情、举证难度和追求的法律后果不同，决定是依据《劳动合同法》从竞业限制纠纷的角度提起劳动仲裁，还是依据《侵权责任法》、《反不正当竞争法》通过其他民事、行政或刑事的途径保护企业商业秘密，实务中也存在企业在起诉要求劳动者承担商业秘密侵权责任后又起诉要求劳动者就其违反竞业限制协议的行为承担违约责任的案例，所以竞业限制协议和保密协议可互为补充，全方位保护企业商业秘密。
综上，竞业限制制度是企业保护商业秘密的有效手段之一，合理适度的竞业限制，有利于保持企业竞争优势，维护有序的市场竞争体系，追求在个人择业权、企业商业秘密和正常的竞争秩序之间达到利益平衡。竞业限制协议应该针对不同对象个性化定制，企业应在劳动者离职前进行风险评估，结合其工作岗位和工作内容、企业的经营范围、地区行业的发展情况，对离职对象所掌握的商业秘密的关键性与重要性，泄密风险、经济成本等进行充分评估后，决定是否签订竞业限制协议，约定合理的竞业限制期、竞业限制范围和补偿金数额并确定补偿金的支付方式和协议解除的程序等，以有效发挥竞业限制制度的功能。
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