新三板挂牌股东出资操作实务

新三板挂牌股东出资操作实务

新三板挂牌过程中，股东及出资问题是全国中小企业股份转让系统的审核重点，注册资本是否实际缴足、是否存在股权代持、是否存在垫付出资、出资形式是否符合法律规定等问题都会在申报材料审核时受到重点关注。虽然这个问题已不是什么新鲜的问题，但，我们在为新三板挂牌企业提供法律服务过程中，依然发现，很多企业的股东对此仍然有很多的认识误区，所以，我们就此问题再作一篇短文，供有意走向资本市场的企业股东参考。

储

律

一、正确理解公司法注册资本制度的变化

尽管《中华人民共和国公司法》（以下简称“公司法”）确定认缴资本制，以及不再强制要求验资，但公司股东出资仍然应当受公司章程的约束和限制，按公司法规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，。若股东未按照公司章程的规定全部实缴出资，也未对公司章程进行修改，则应当进行相应的减资程序或补缴；未按公司章程规定实缴出资的，甚至还应当向其他股东承担违约责任。

【案例】宝达汽车（832375）：发起人股东在首次出资两年内，未按时缴纳第二笔出资，亦未对公司章程进行修改，吴江市工商管理局责令公司限期改正。2012年6月19日，公司召开股东大会，全体股东一致同意公司注册资本从7500万元减至1500万元，并相应修改公司章程。

我们在执业过程中，经常碰到某些创业者为了满足某种需要，将公司设立时的注册资本定的非常高，以为“反正是认缴，也不需要验资”，就无所谓了。其实，这往往给企业以后走向资本市场带来不必要的麻烦；另外，退一步说，即使公司不走向资本市场，从股东责任的角度来说，股东所认缴的出资额在公司未减资之前，是股东承担有限责任的界限之一，换句话说，一般情况下，股东认缴多少出资额，意味着股东应当就公司的债务以多少出资额为限承担有限责任（当然，这是一般情况，具体情况相对要复杂得多，因与本文主题无关，在此不再赘述）。

二、股权代持问题及处理

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法司法解释三》”）第二十四条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。

虽然《公司法司法解释三》为公司经营过程中存在的股权代持现象给予了一定的空间，但股权代持显然有违资本市场监管基本原理和基本规则，《全国中小企业股份转让系统业务规则》中明确要求挂牌公司要“股权明晰”。在《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》（以下简称“《挂牌标准指引》”）中对“股权清晰”做了进一步的解释：股权明晰是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。

在对公司股权代持问题进行清理的过程中，可以采用还原、股权转让等方式；其中股权转让的方式应特别注意受让方是否具有公司股东资格，即“不存在国家法律、法规、规章及规范性文件规定不适宜担任股东的情形”。

【案例】安尔发（430569）：由于邓新文与邓金花为兄妹关系，邓金花持有的出资额系代邓新文持有。2011年3月26日，邓金花与邓新文通过签署股权转让协议的方式将其持有安尔发全部出资额转让给邓新文，并在工商局办理了变更登记手续，从而解除了股权代持关系。邓新文成为在工商登记注册的实际出资人，股权代持关系清理完毕。

三、垫付出资及处理

在认缴注册资本制出台以前，公司设立过程中，某些公司股东可能会存在资金不足或筹集资金困难无法缴付出资的问题，如果通过寻找第三方或关联方垫资注入，代替股东履行实际出资义务的，则可能会对走向资本市场造成障碍。公司在新三板挂牌过程中，应对垫资事宜予以纠正，要求股东必须实际履行出资义务。实践中，需要公司将第三方垫付的出资款归还，股东履行相应的补缴出资义务；若由关联方垫付出资的，应核查是否具有委托支付关系或借贷关系，再由相关股东归还垫付的出资款，必要时由相关当事人出具声明函或证明书。

【案例】新视野（833828）：该公司在设立时因股东临时筹集资金困难，设立时的注册资本 1000万元系通过第三方垫资注入。公司设立后，公司归还了第三方代垫的出资款，并以往来款形式计入公司其他应收款科目。经核查该公司记账凭证和银行现金交款单等文件，自 2010 年 8 月起，股东个人分11次以第三方名义存入公司账户，归还了挂账的其他应收款，履行了补缴出资义务。股东个人对出资瑕疵可能存在的法律风险做出了自行承担责任的承诺。

四、无形资产出资需要注意的问题及处理

《挂牌标准指引》中规定：“以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。”拟挂牌公司应当根据公司法及上述《挂牌标准指引》的规定，严格履行无形资产出资的法定程序和要求。在无形资产出资过程中，应当特别注意职务发明的问题。若股东通过无形资产出资，若该无形资产属于职务发明，真正的权利人应当是公司而非股东，则相当于以公司自有资产出资，构成出资瑕疵。若公司出现上述出资瑕疵问题，可通过如下方式解决：

（1）资产置换

即股东通过其拥有的其他资产，如现金，来置换原已投入公司的无形资产。出资置换的实质为公司通过减资的方式将股东原来投入公司的瑕疵资产划出公司，然后原股东用价值相同的其他资产对公司增资，其中包含减资和增资两道程序。

（2）购买无形资产

即股东向公司出资购买属于职务发明的无形资产，将无形资产出资瑕疵部分以现金方式补足。

【案例】山水园林（831562）：公司增资时股东以软件著作权经评估后出资，经该出资股东陈述，其用于出资的软件著作权所有的开发费用均由其自己承担，没有利用公司的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件，系独立完成的计算机软件著作权。出资之时，也经过了相应资质的资产评估公司评估作价。但为避免产生歧义，消除新三板挂牌的潜在瑕疵，该股东以货币资金置换无形资产出资。

五、新三板案例非股东出资的核查

运通四方（830788）

反馈问题：一、重点问题 7、报告期外，运通有限存在过其员工及两名客户以非股东出资的形式将款项出借给运通有限的情形。该部分员工及客户以自愿为原则，与运通有限签署非股东出资协议，将自有资金支付给运通有限，并按当年运通有限可分配利润的一定比例享有相应的回报，除享有相应回报外，不享受注册股东的权利义务，亦不在工商行政管理部门办理股东登记手续。该等相关协议每年重新签署一次，回报每年支付一次。随着员工的变动及其自愿情况，参与的员工每年均在变化。2009 年底，运通有限清理了非股东出资情况。（1）请主办券商和律师核查公司 2009 年底以前的客户和员工出资具体情况及与公司签订出资协议的主要条款，公司是否涉及非法集资，2009 年底以后公司股权是否清晰，2009 年以后公司是否还存在上述情形，并对公司是否符合“股权清晰，股份发行和转让行为合法合规”的挂牌条件发表明确意见。

（一）公司2009 年底以前的客户和员工出资具体情况

经核查相关的借款协议、支付凭证、声明确认书等文件及公司的说明，并对部分借款员工及 2 名固定客户进行访谈，2009 年以前，运通有限存在向内部员工及 2 名固定客户借款的情形，依据上述文件、说明及访谈，相关借款涉及的期间、人数、金额情况如下：

（二）签订出资协议的主要条款

相关协议的主要条款如下：

1、主体资格：借款方必须为运通有限及其分公司、子公司或控股公司的职工或劳务人员。

2、合作期限：原则上为一个会计年度。

3、权益约定：借款方的借款额融入运通有限的生产运营体系，以协议有效存续期间为一个核算周期，运通有限对借款方的资金负有保本责任。

在协议期内的一个会计年度，若财务报表显示运通有限盈利，借款方可在次年的第一个月内在利润额度内按比例分配，若财务报表显示运通有限不盈不亏或亏损，借款方无权得到分配，但也无义务承担亏损。

4、协议终止：协议期满十日前，若双方无续订书面协议的，则协议期满时即终止。

（三）公司不涉及非法集资

根据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（银发〔1999〕41 号 ）文，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：

（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资；

（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；

（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；

（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。

根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）的规定，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷,只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。因此，根据相关协议及运通有限的实际履行情况，运通有限与员工及 2 名客户之间的协议属于与特定自然人对象之间的借款，不存在向不特定对象募集资金的情形，也不存在必须支付利息的情形，该等借款行为不是非法集资行为。

（四）公司股权清晰

根据相关协议约定，明确借款方不得成为运通有限章程中约定的股东，不具备《公司法》规定的股权所应涵盖的核心权利及义务特征，也未办理相关的验资及工商变更登记手续，借款方根据相关协议仅能取得相关的债权收益。因此，相关借款情形的存在不影响运通有限的股权结构的稳定性。

2009 年底，运通有限开始清理上述借款事宜，借款方皆于 2009 年12月31日签署声明确认书，声明自愿解除借款协议。2010年1月6日，运通有限召开董事会，决议退还全部人员的借款。自此，相关协议已经得到有效清理，公司不再存在向员工借款的情形。

经核查及公司的说明，运通有限向内部员工及 2 名客户借款的事宜已经清理完毕，截至本补充法律意见书出具之日，未因上述借款事宜出现争议或纠纷的情形。

综上所述，本所律师认为，公司不涉及非法集资的情形且自 2009 年底以后公司向内部员工及 2 名客户借款的事宜已得到全面清理，该等借款情形亦不影响公司股权结构的稳定性，公司股权清晰，股份发行和转让行为合法合规。

六、新三板案例分析：股东抽逃出资、债权人以债权补充（方迪科技430464）

一、问题简要阐述

2000年，李晨将其投入方迪有限的70万注册资金和李进投入方迪有限的30万元注册资金全部转入李晨个人账户。为保证注册资本足额缴纳，谭建忠以对方迪有限的债权补充李晨的出资，放弃债权成为公司股东。上述事项有不合法合规的可能。

二、解决方案

1、如实披露

公司在公开转让说明书中如实披露了上述事项。

2、确认债权真实有效

律师、会计师根据方迪有限提供的银行转账凭证、会计凭证及对谭建忠的访谈，对谭建忠对方迪有限享有的100万元债权形成过程进行了确认，并在相关报告中进行了披露，确认真实合法，并披露了谭建忠与其他股东之间不存在任何亲属关系。

3、确认以债权补充抽逃的出资不存在潜在纠纷

《公开转让说明书》中披露了方迪有限、李进、谭建忠签署的《往来借款清偿协议》，该协议明确了对谭建忠以债权补充李晨抽逃的出资，以保证方迪有限的注册资本足额缴纳，同时放弃向方迪有限、李晨及李进的追偿权利。

三、案例评析

挂牌指引中规定，公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。股东抽逃出资的情形显然违反了上述规定，但这并不是没有解决的途径。常用的解决方式是大股东以个人资金补充抽逃部分出资。本案例中谭建忠在以债权补充抽逃的出资并不是国企改制过程中常用的“债转股”，也不属于股权转让。补充时谭建忠已经是公司大股东，本质上是大股东以个人资金补充抽逃部分出资。因此，只需要确认债权真实合法、补充出资不存在潜在纠纷就能弥补抽逃出资这一瑕疵。 

七、新三板挂牌公司股东以软件著作权出资?

一、《计算机软件保护条例》关于权属确认的规定

第七条   软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。

第十条   由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。无书面合同或者合同未作明确约定，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权；但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作开发者。

第十一条  接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。   

第十三条  自然人在法人或者其他组织中任职期间所开发的软件有下列情形之一的，该软件著作权由该法人或者其他组织享有，该法人或者其他组织可以对开发软件的自然人进行奖励：

（一）针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件；

（二）开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果；

（三）主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件。

二、《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》关于股东出资的规定

公司股东的出资合法、合规，出资方式及比例应符合《公司法》相关规定：

（1）以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，应当评估作价，核实财产，明确权属，财产权转移手续办理完毕。

（2）以国有资产出资的，应遵守有关国有资产评估的规定。

（3）公司注册资本缴足，不存在出资不实情形。

三、《公司法》关于股东出资的规定

第二十七条　股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。

第八十二条　发起人的出资方式，适用本法第二十七条的规定。

第九十三条　股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。

股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。

第一百七十八条　有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。

股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照本法设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。

四、软件著作权出资瑕疵问题的解决方案

股东对于拟用于出资的软件著作权是否拥有完整的权利，是软件著作权出资的首要问题。对于以软件著作权出资的，不仅应关注该软件著作权现状，同时还应关注该软件著作权历史形成的合法性、沿革过程中的规范性。股东以软件著作权出资，要求排除一切外部第三方对该出资权利提出诉求的情况，并且不存在侵占公司资金技术等的情况，股东对于拟出资的软件著作权应拥有完整的所有权权属。

在实践中，股东用于出资的软件著作权如形成于其在公司任职期间，一般较难证明其不属于职务成果，在无法排除职务成果重大嫌疑的情况下，股东如以此软件著作权出资则存在重大瑕疵。

根据《计算机软件保护条例》的相关规定，软件登记机构发放的登记证明文件只是登记事项的初步证明。自然人在法人或者其他组织中任职期间针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件，或者开发的软件是从事本职工作活动所预见的结果或者自然的结果，或者主要使用了法人或者其他组织的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件所开发并由法人或者其他组织承担责任的软件，该软件著作权由该法人或者其他组织享有。

针对上述瑕疵，可采取以下方法予以解决：

（1）置换出资。置换出资是股东将先前存在瑕疵的出资部分更换形式，以其他方式进行重新出资，在一出一进之后，保证公司注册资本的充实性和真实性。

（2）减资程序。通过减资方式夯实注册资本，是对历史出资时点出资不足的认可，通过在现在时点上进行减资以纠错。应采取定向减资的方式，即只减少未履行出资义务的股东的出资额。

五、软件著作权出资瑕疵解决案例

案例一：能龙教育（831529）

公司增资时股东以软件著作权经评估后出资，但由于该软件著作权与公司的生产经营相关，不排除利用了公司的场地和办公设备甚至公司的相关技术成果，无法排除该项软件著作权属于职务成果的嫌疑，以此项软件著作权出资存在瑕疵，公司股东已经以变更出资方式，以现金出资对该部分出资予以补正，而前述软件著作权仍作为公司资产，此次出资的法律瑕疵问题已经解决。

 案例二：山水园林（831562）

公司增资时股东以软件著作权经评估后出资，经该出资股东陈述，其用于出资的软件著作权所有的开发费用均由其自己承担，没有利用公司的资金、专用设备、未公开的专门信息等物质技术条件，系独立完成的计算机软件著作权。出资之时，也经过了相应资质的资产评估公司评估作价。但为避免产生歧义，消除新三板挂牌的潜在瑕疵，该股东以货币资金置换无形资产出资。

案例三：德毅科技（832170）

2011年，公司股东以软件著作权经评估后出资。用于增资的软件著作权于2010年开发完成，开发期间，软件著作权人（即以该软件著作权出资的股东）任公司执行董事兼总经理，现有证据无法明确支持该股东享有完整的著作权，因此该软件著作权存在权属不清的瑕疵。为避免由于著作权权属不清而导致的出资瑕疵问题，公司于2014年召开股东会，决定减少以上述软件著作权评估作价缴纳的注册资本。之后，该股东将该软件著作权无偿赠予公司使用，并完成著作权登记。

来源∣国枫律师事务所

八、新三板法律尽职调查之股东抽逃出资问题及解决方法

根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释，在2013年《公司法》将公司注册资本改为认缴制后，抽逃出资罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。但是，对目标公司历史上存在的抽逃出资行为，如果构成犯罪且仍在追诉期的，仍然存在被追究刑事责任的可能。对达不到刑事追诉标准的，如果抽逃出资属实，也应当在上市前予以规范。

实务中，较常见的涉嫌抽逃出资的形式是：

1公司设立或增资时以借款出资，验资后抽回出资偿还借款。

这种情况要区别对待，不一定构成抽逃出资。关键点在抽回用于偿还借款的出资时，是否履行了必要的程序。根据国家工商总局《关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》的规定，股东出资的资金在投入到公司后即属于公司的财产，股东向公司借款的行为属于民间借贷关系，应受法律保护。但是如果在借款活动中违反了有关金融管理、财务制度等规定，应由有关部门处理。可见，股东如依照公司章程、财务制度等的规定履行了必要的手续，在公司设立后以向公司借款方式抽回出资用以偿还借款的话，不构成抽逃出资，不会对上市造成障碍。

比如中电环保（300172），股东王政福等七人向某公司借款1500万元用于公司设立时出资，并委托该公司将该款项直接汇入公司验资账户。验资后，股东与公司签署《借款协议》借款1450万元（王政福存入公司50万元），并委托公司将共计1500万元款偿还给某公司。公司设立后，王政福等股东陆续偿还了借款。公司上市时主办律师认为（1）股东与公司之间的借款关系合法有效，未侵害公司合法财产权；（2）股东已经偿还借款，没有抽逃出资的故意，也没有对公司的经营造成严重影响；（3）当地工商行政管理部门书面确认该行为不存在违法违规行为。

2公司增资时，向本公司借款增资。

对于此种情形，即向公司借款用于缴纳增资款的，与上文向第三人借款出资类似，只要履行了合法的手续，且已按照借款合同的约定偿还了借款的，一般不会对上市构成障碍。

但是，如果股东从公司抽出资金用于偿还借款没有履行合法程序，则需要律师从以下几个角度分析是否对上市构成障碍：

1、抽回资金的多寡；

2、对公司实际经营是否造成影响；

3、是否影响公司债权人的债权；

4、是否及时归还了抽回的资金。如归还的时间距离上市不足36个月（主板）或24个月（新三板），建议规范运行满上述时间后再行申请；

5、抽回资金在公司账册上是否有符合财务要求的清晰记载；

6、必要时可以由工商行政管理部门出具意见确认行为不违法。

九、新三板案例研讨：其他方代股东出资并由公司偿还的法律问题解决

丰海科技：830862

四、请公司补充提供公司股东与广州瀚祥贸易有限公司、公司股东与有限公司之间关于出资的资金往来相关借款协议及还款凭证。请主办券商补充核查有限公司设立时出资瑕疵的形成及公司股东为解决上述出资瑕疵所采取的具体措施，并就公司历史出资情况是否合法、合规发表意见。

依据公司提供的原始会计凭证、广州瀚祥贸易有限公司出具的确认文件，并经本所律师核查，丰海有限设立时，严公雷的 700 万元出资及胡亚平的 295 万元出资系委托广州瀚祥贸易有限公司代为支付；丰海有限设立后，丰海有限代严公雷、胡亚平向广州瀚祥贸易有限公司指定的第三方偿还完毕代为支付的款项及相应利息，丰海有限对股东形成“其他应收款”1000 万元。

依据广州瀚祥贸易有限公司出具的《确认函》并经本所律师核查，广州瀚祥贸易有限公司确认已收回代严公雷、胡亚平支付的出资款 9,950,000.00 元及相关利息，与严公雷、胡亚平的债权债务已全部结清，与丰海有限之间不存在投资关系，对丰海有限不享有股权及其他任何权益。

经核查，丰海有限成立后，陆续收到股东以货币支付的相关款项。

2013 年 12 月 5 日，华寅五洲广东分所出具“华寅五洲穗专审字 2013[105]号”《关于广州市丰海信息科技有限公司股东出资情况的专项审计报告》，对丰海有限股东支付上述款项的情况予以专项审计。

2013 年 11 月 25 日，严公雷和胡亚平出具承诺：承诺丰海科技若因丰海有限设立时承诺人的出资行为受到行政部门的处罚或受到其他任何损失，承诺人将全额赔偿公司受到的损失。

本所律师认为：严公雷、胡亚平在丰海有限设立时，委托第三方代为支付投资款，并在丰海有限成立后，由丰海有限代其偿还第三方款项的行为，不符合我国《公司法》等相关规定。但是，丰海有限成立后，陆续收到严公雷、胡亚平以货币支付的相关款项，未损害公司及债权人的合法权益，同时，严公雷、胡亚平已出具承诺函，承诺承担公司因此可能受到的所有损失，因此上述行为不会对公司本次挂牌造成实质障碍。

十、新三板案例汇编——股东出资瑕疵的处理

一、公司代垫股东股权转让款(卓繁信息430256)

律师解决方案核心:

1、股东在挂牌前归还；

2、制度规范。

披露信息(P4、P8):2005年6 月,由于杰美环境经营所需,遂与公司股东协商通过股权转让收回400 万元投资款。经与公司实际控制人左骏沟通,并经其他股东一致同意杰美环境将其所持400 万公司投资额作价400 万元转让给左骏,由于时间较为仓促,双方达成口头股权转让协议后,卓繁信息即先行垫付了400 万元股权转让款。之后,为办理正式的工商变更登记手续双方签订了书面的《股权转让协议》,由于杰美环境已收到全部股权转让价款,因此双方拟定股权转让协议时将股权转让价格误作为零元,对此,杰美环境出具书面说明,确认已收到上述转让价款。

卓繁信息垫付上述股权转让款后,左骏已陆续将该笔款项归还公司,其中: (1) 2008 年至2011年先后十次向公司银行账户缴存现金共计1,978,400.00 元；(2) 2011 年先后四次直接以现金方式归还公司共计380,388.52元;(3)2008 年至2009 年通过协议约定,以公司对逸炜科技的欠款抵偿左骏对公司的欠款,共计1,641,211.48 元。

股份公司成立后,为进一步规范公司与控股股东及关联方的交易行为,公司完善了资金管理制度,制定了《关联交易决策制度》,建立防止控股股东及其他关联方占用发行人资金、侵害发行人利益的长效机制,该制度已经公司2013 年2 月27 日董事会审议通过。

二、股份代持的处理(必可测430215)

律师解决方案核心:

1、挂牌前转让股份,解除代持关系;

2、代持双方出具《股权代持情况说明》,书面确认代持情况。

披露信息(P16、P24):2012年5 月23 日,北京必可测科技有限公司召开股东会,同意成锡璐将货币出资额5 万元转让给周继明,同意何忧将货币出资额287 万元转让给何立荣,同意苗承刚将货币出资额5 万元转让给苗雨,并修改公司章程。2012年5 月23 日,上述各方签署了相关的股权转让协议。何忧将其股权转让给何立荣的目的是解除双方的代持关系。成锡璐将其股权转让给周继明的转股价格为1 元每股。苗承刚将其持有公司的股权无偿赠送给苗雨,苗雨为苗承刚的女儿。何立荣与何忧就双方代持关系出具了《股权代持情况说明》,书面确认:出资款由何立荣实际支付,何忧仅仅为在工商登记注册的名义股东,在何立荣的授权下行使各项股东权利。双方之间的股权代持关系已于2012 年5 月解除,并完成了工商变更登记,双方不存在股权纠纷。

何立荣与何忧之间代持关系的形成、变动以及最终的解除,均系双方真实的意思表示,且该行为不存在合同法第五十二条规定的欺诈、胁迫及损害国家、社会公共利益或者第三人利益等情形,也不存在任何非法目的,故双方之间的代持行为应当是合法有效的。

三、人力资源出资(风格信息430216)

律师解决方案核心:

1、说明符合当地法规,并由工商局出具确认函;

2、以货币资金置换出资。

披露信息(P14-15):

(1) 相关法律法规公司设立时有效的《公司法》(1999 年修正)第24 条第1 款规定,“股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”根据国务院《鼓励软件产业和集成电路产业发展若干政策》(国发[2000]18 号文)和上海市人民政府颁发《关于本市鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策规定》(沪府发[2000]54 号文)的精神,上海市工商行政管理局2001 年出台的《关于鼓励软件产业和集成电路产业发展促进高新技术成果转化的若干实施意见》(沪工商注(2001)第97 号)(2006 年2 月15 日失效)第2 条规定“科技型企业、软件和集成电路的生产企业可以高新技术成果和人力资本、智力成果等无形资产作价投资入股。以人力资本和智力成果作价投资入股最高可占注册资本的20%。”

另外,上海市工商行政管理局关于印发《关于张江高科技园区内内资企业设立登记的实施细则》的通知(沪工商注[2001]第334 号)明确规定“鼓励推进科技成果转化和允许人力资本、智力成果作为物化资本投资。具有管理才能、技术特长或者有专利成果的个人,可以人力资源、智力成果作价投资入股,最高可达注册资本的20%。”

(2) 有限公司人力资源出资情况

2004 年8 月6 日,惠新标以其自身作为人力资源出资,全体股东召开股东会并作出决议,一致同意其人力资源作价40.00 万元出资,占注册资本的20.00%。2004 年8 月6 日,惠新标、张聪慧共同签署了《上海风格信息技术有限公司章程》,章程约定了有限公司设立时的出资金额、出资比例及出资方式。2006 年6 月,公司股东惠新标通过将上述人力资源出资以零元价格转让给杨树和,由杨树和将40.00 万元货币资金注入公司验资账户的方式置换人力资源出资。2006 年6 月19 日,上海上审会计师事务所出具了《验资报告》(沪审事业[2006]3754 号)进行出资验证。

2012 年9 月27 日,上海市工商行政管理局浦东新区分局出具《工商浦东分局关于<关于商请就上海风格信息技术股份有限公司人力资源出资事项进行确认的函>的复函》明确答复浦东新区推进中小企业上市工作联席会议办公室,“上海风格信息技术有限公司于2004 年8 月设立登记时注册资本中含有40.00 万元(占注册资本20.00%) 人力资本的出资形式,符合市场准入改革创新试点政策”。

(3)结论

有限公司设立时以人力资源出资系依据上海市工商行政管理局(沪工商注[2001]第97 号)《关于鼓励软件产业和集成电路产业发展促进高新技术成果转化的若干实施意见》和(沪工商注[2001]第334 号)《关于印发<关于张江高科技园区内内资企业设立登记的实施细则>的通知》的规定,依法在上海市工商行政管理局浦东分局办理的设立登记手续。由于上海市工商行政管理局为鼓励本市企业发展设置了宽松的企业注册登记政策,引起风格信息存在出资方式与《公司法》之规定不一致的法律瑕疵。

鉴于风格信息及其股东不存在主动违法违规情形,且已于2006 年以货币资金置换了人力资源出资,同时取得上海市工商行政管理局浦东新区分局关于有限公司以人力资源出资符合地方政府市场准入改革创新试点政策的确认函,故认为有限公司上述出资行为不存在重大违法违规行为。

四、技术出资超比例且未评估(风格信息430216)

律师解决方案核心:

1、出资超比例问题:寻找法律依据,不符合旧公司法,但符合当时的地方法规(在旧公司法后出台);

2、出资未评估问题:追溯评估，股东会确认。

披露信息(P15-16):

(1) 相关法律法规公司设立时有效的《公司法》(1999 年修正)第24 条第2 款规定,“以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十,国家对采用高新技术成果有特别规定的除外”。上海市工商行政管理局2001 年出台的《关于鼓励软件产业和集成电路产业发展促进高新技术成果转化的若干实施意见》(沪工商注[2001]第97 号)第2 条规定“科技型企业、软件和集成电路的生产企业可以高新技术成果和人力资本、智力成果等无形资产作价投资入股。1.以高新技术成果作价投资入股可占注册资本的35.00%,全体股东另有约定的,可从其约定;2.无形资产可经法定评估机构评估,也可经全体股东协商认可并出具协议书同意承担相应连带责任,或经高新技术成果转化办公室鉴证后由验资机构出具验资报告。”《上海市工商行政管理局关于印发<关于张江高科技园区内内资企业设立登记的实施细则>的通知》(沪工商注[2001]第334 号)同样就高新技术成果作价出资可占到注册资本的35.00%进行明确规定。

(2) 公司以高新技术成果出资情况

2004 年8 月6 日,公司召开股东会并作出决议,同意股东惠新标以高新技术成果-嵌入式数字电视ASI 码流监视设备作价70.00 万元出资,占注册资本的35.00%。2004 年8 月11 日,上海市张江高科技园区领导小组办公室出具《关于批准嵌入式数字电视ASI 码流监测设备项目评估合格的函》(沪张江园区办项评字[2004]012 号)认定为上海市高科技园区高新技术成果转化项目,所有者为惠新标。2004 年8 月11 日,上海申洲会计师事务所有限公司出具《验资报告》(沪申洲[2004]验字第552 号)验证,截至2004 年8 月10 日止,有限公司以高新技术成果—嵌入式数字电视ASI 码流监视设备出资的70.00 万元已完成转移手续。

2005 年3 月18 日,张江高科技园区领导小组办公室评估认定“嵌入式数字电视ASI 码流监测设备”评估价值为210.00 万元。2005 年4 月20 日,上海市高新技术成果转化项目认定办公室颁发证书认定“嵌入式数字电视ASI 码流监测设备为上海市高新技术成果转化项目,权属单位为上海风格信息技术有限公司”,该项目可享受《上海市促进高新技术成果转化的若干规定》有关优惠政策。2012 年11 月9 日,上海众华资产评估有限公司出具《惠新标个人所拥有的部分资产追溯性评估报告》(沪众评报字[2012]第357 号),确认“嵌入式数字电视ASI 码流监视设备于评估基准日2004 年8 月11 日的市场价值为71.6059万元。”

2012 年11 月15 日,股份公司召开2012 年第三次临时股东大会通过《关于上海风格信息技术股份有限公司设立时以高新技术成果、人力资源出资的议案》,确认有限公司设立时股东出资真实到位,不存在虚假出资、出资不实等情况,有限公司或股份公司的出资或股权不存在纠纷或潜在纠纷。

(3) 结论

上海市工商行政管理局为鼓励软件企业发展设置了宽松的企业出资和注册登记政策。有限公司设立时以高新技术成果出资的比例和程序虽不符合当时《公司法》的相关规定,但符合国务院关于印发《鼓励软件产业和集成电路产业发展的若干政策》的通知(国发[2000]18 号)的精神和上海市工商行政管理局2001 年出台的《关于鼓励软件产业和集成电路产业发展促进高新技术成果转化的若干实施意见》(沪工商注[2001]第97 号)的规定,同时也符合现行《公司法》关于无形资产出资比例的要求。另外,上述高新技术成果出资经上海众华资产评估有限公司追溯评估,其价值并未被高估,并已全部转移至公司。因此,该部分出资真实到位,不存在虚假出资、出资不实等情况。

五、无形资产出资瑕疵(奥特美克430245)

律师解决方案核心：现金补正

披露信息(P20):

2006 年4 月,有限公司股东吴玉晓和路小梅以非专利技术“水资源远程实时监控网络管理系统技术”出资640 万元,二人各自占比均为50%。由于该项非专利技术与公司的生产经营相关,不排除利用了公司的场地和办公设备甚至公司的相关技术成果,无法排除出资人职务成果的嫌疑,以此项技术出资存在瑕疵,公司决定以现金对该部分出资予以补正。

2012 年8 月29 日,有限公司召开股东会,决议由股东路小梅和吴玉晓分别以现金320 万元对公司2006 年4 月的非专利技术出资640万元进行补正,并计入资本公积。2012 年8 月31 日,兴华会计师事务所出具【2012】京会兴核字第01012239 号审核报告,对上述补正出资的资金进行了审验,确认截至2012 年8 月31 日止,公司已收到上述股东的补足出资,并已进行了合理的会计处理。补正该出资后,公司的注册资本,实收资本不变。

六、盈余公积转增股本(威林科技430241)

律师解决方案核心:

1、披露程序合规;

2、未披露个人所得税事宜。

信息披露(P16)

2003 年6 月4 日,有限公司股东会通过决议,同意增加注册资本300 万元,其中王渝斌增资91.605 万元(货币增资86.925万元、公积金转增出资4.68 万元)、刘忠江增资59.605 万元(货币增资47.025万元、公积金转增出资2.58 万元)、苏伯平增资59.605 万元(货币增资47.025万元、公积金转增出资2.58 万元)、丁岩峰增资59.605 万元(货币增资47.025万元、公积金转增出资2.58 万元)、刘少明增资59.605 万元(货币增资47.025万元、公积金转增出资2.58 万元)、新股东王长清货币出资9.975 万元,并通过了公司章程修正案。

2003 年6 月23 日,湖北大华有限责任会计师事务所出具了鄂华会事验字[2003]A 第121 号《验资报告》,对本次增资进行了审验。转增后,盈余公积为1,113,776.95 元,所留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的百分之二十五,符合1993 年《公司法》第179 条的规定。

有限公司本次以盈余公积转增股本未按照股东持股比例转增,其中王渝斌转增比例高于其持股比例,则其他股东的转增比例低于其持股比例。经主办券商及律师核查,本次决定以盈余公积转增股本的股东会决议是经全体股东一致同意表决通过,全体股东均在决议上签名确认。主办券商及律师认为,经有限公司全体股东一致同意,有限公司不按照股东的持股比例以盈余公积转增股本是股东意思自治的体现,本次以盈余公积转增股本过程及结果合法有效,不存在法律纠纷及风险。2003 年7 月8 日,武汉市工商局出具了企业变更通知书,对上述变更予以确认。

十一、新三板案例分析：国有法人股东出资未经主管部门审批（斯派克430392）

问题简要阐述

2009年国家农药创制工程技术研究中心（国有）出资79.9万元到斯派克公司，此次出资由国家农药创制工程技术研究中心会同湖南化工研究院召开会议审议通过，但此次出资未见国家农药创制研究中心的的主管单位湖南海利高新技术产业集团有限公司的批复，可能存在国有资产流失问题。

二、解决方案

1、如实披露

公司在公开转让说明书中如实披露了上述事项。

2、确认投资经过正常内部流程

律师与主板券商通过尽职调查，认为此次投资虽然没有得到主管单位的批复，但投资额度较小，且经过了相关人员的审议和通过。

3、主管单位事后补充批准

虽然事前未得到主管单位批复，但2013年10月17日，海南海利高新技术产业集团有限公司出具了《关于对湖南斯派克科技股份有限公司出资及其改制的有关意见》，并于2013年11月20日出具《情况说明》，对国家农药创制工程技术研究中心的此次出资进行核实及确认。

三、案例评析

国有股东出资可能会涉及到国有资产流失问题，一般应经过主管单位批准。本案例中没有经过主管单位批准，存在出资瑕疵。但由于出资金额较小，且经过了正常的内部决策，最重要的是事后经过了主管单位的批准，事实上形成不错的投资效果，不存在国有资产流失的情形。

十二、股东以非货币性资产投资如何缴纳个人所得税

《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税【2015】41号）规定：

股东非货币性资产出资设立新的企业，或者以非货币性资产出资参与企业增资扩股、定向增发股票、重组改制以及其他类似的投资（包括股权换股权）需要缴纳个人所得税，按照“转让非货币性资产”税目缴纳，即：

应纳税所得额＝非货币性资产转让收入－资产原值－转让时按规定支付的合理税费

应纳税额＝应纳税所得额×20%

其中：以非货币性资产是指现金、银行存款等货币性资产以外的资产，包括股权、不动产、技术发明成果以及其他形式的非货币性资产）投资。

注意：个人以非货币性资产投资应缴纳的个人所得税，如果一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴税计划并报主管税务机关备案后，在不超过5个公历年度内（含）分期缴纳。

个别企业以无形资产或专利权充“注册资本”，特别是上述无形资产或专利权入股价格非常高，而资产原值几乎没有，只能说要命。

案例解析：如何计算以非货币性资产投资缴纳个税

根据公司法、企业会计准则、个人所得税法的规定，以非货币性资产出资，应对非货币性资产评估作价，并据此入账，经评估后的公允价值，即为非货币性资产的转让收入。

应纳税所得额＝非货币性资产转让收入－资产原值－转让时按规定支付的合理税费

应纳税额＝应纳税所得额×20%

例1：2008年刘先生以1000万元购得一块土地。后其以此土地经评估作价2000万元入股B公司。过户时发生评估费、中介费等相关税费100万元。则刘先生以土地入股B公司时，应缴纳个人所得税180万元【（2000-1000-100）×20%】。

王先生、李先生因非货币性资产投资，分别应缴纳个人所得税580万元。两人在此次交易过程中各自取得的300万元现金补价，应优先用于缴税。剩余的280万元，可分期缴纳。

王先生在办理280万元分期缴税手续后的第3年，仍有200万元税款尚未缴纳。此时他转让了部分以非货币性资产投资换取的股权，如果取得的税后转让收入超过200万元，那么他应一次结清税款；如果取得的税后转让收入不超过200万元，假设为160万元，那么，剩余的40万元可以继续分期缴纳。

例2：王先生、李先生最初各出资300万元成立A公司。为促进企业发展壮大，王、李两位与B公司达成重组协议，B公司以发行股份并支付现金补价方式购买王先生、李先生持有的A公司股权。其中，分别向两位发行价值3000万元的股份、支付300万元的现金，在此过程中两人各自发生评估费、中介费等相关税费100万元。那么，王先生、李先生应分别缴纳个人所得税580万元【（3000＋300-300-100）×20%】。

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