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来源：爱保信
面对国际间理财规划风气兴盛，采用信托架构进行资产管理及运用遍及全球，早在国外风行已久之境外信托，更被视为海外最佳资产管理工具。采用境外信托作为资产管理工具，当事人关切焦点主要在政治风险、资产保护、资产转移及税务规划等议题。至于当事人选择将信托设置在何地点，可能会考会考量信托管理费、保管费、法律成本、其他服务成本及租税负担等因素。一旦上述费用或成本升高，亦可能导致变更所选择之信托地点。这时就需要特殊条款来进行维护当事人的权益。
观诸英美信托实务，1980年代开始岀现委托人于信托契据或信托条款中订定信托保护者条款，其设置目的主要在于安抚委托人将资产交付受托人管理后之不安全感。信托保护者早期原则上仅是委托人之代理人，以监督受托人是否善尽其管理义务，且通常有权同意或否决受托人对信托财产之投资决定，乃至于解任或选任受托人。特别是在创设境外信托时，信托保护者或保护者会议不仅可能以顾问身份，对委托人、受托人或受益人提供专业之法律意见，亦扮演诸多积极监督受托人之角色。详言之，信托保护者是信托之守护者，负责监督海外受托人及信托财产，以确保受托人依信托目的履行义务，信托保护者可由一人担任，但因其就信托契据之解释负有对受托人提供具有法律拘束力之顾问意见，诠释委托人之意向书，并于听取顾问团建议后决定应采取之适当行动，故其运作模式，实务上大都由数位信托保护者以组成委员会之会议方式为之。当委托人决定应授予信托保护者多大之权限时，必须权衡其法律风殓。若赋予信托保护者过于广泛之权力，即使信托保护者并非委托人及受益人，将会增加委托人之债权人希冀揭穿信托面纱之风险。因此大都仅赋予信托保护者有权否决受托人之决定。反之，若将信托保护者之权力限定于仅能否决受托人之决定，则会降低其设置信托保护者之价值。例如委托人可能期待信托保护者可变更信托之司法管辖地区，以利用更有利之信托立法，并避免原始司法管辖地区之政治及法律不稳定风险。观诸境外信托之实务，信托保护者毕竟非受托人，实际上不处理境外信托之财产管理事务而主要以顾问之姿对受托人提供意见。亦即，境外信托之受托人必须听从信托保护者之决策及意见，持续保持沟通及对话，以确保信托条款中所要达成之信托本旨，并公平对待受益人。因此就信托保护者或保护者会议之主要功能而言，已从仅是委托人之代理人，而逐渐转型为受益人之守护者。此外，信托契据通常尚赋予信托保护者具有任意解任或指派受托人之权限，以确保受托人善尽管理信托财产之义务境外信托之信托保护者条款，本来是来自于境外信托律师之创意，而非在境外金融中心之信托法或信托实体法所明文规定。但随著信托保护者条款之普遍利用，逐渐有许多境外金融中心之司法管辖地区立法承认可在信托架构中设置信托保护者。例如库克群岛于1989年修正国际信托法( International Trust Act of1989)时即正式承认信托保护者之地位及权限，其后其他境外司法管辖地区亦跟进。详言之，虽然境外司法管辖地区之立法通常承认信托保护者具有指示受托人之权限，但各地对于信托保护者之概念，则存有若干重大差异例如维京群岛之受托人规则规定信托保护者到受益人不负有善意行使权限之义务。反之，贝里斯则规定信托保护者行使职权时，对受益人负有受托人义务或应遵守信托本旨。尽管各个境外金融中心之立法存在若干重大差异，但信托保护者条款已逐渐成为境外信托契据中常见之标准款。依英美传统之信托法理，信托目的、信托财产及受益人等三者之确定性，乃信托成立之基本要素。当受益人不确定或尚未存在时，如同车无引擎无法正常运作。故若委托人所成立之私益信托，其受益人尚未存在或不特定时，通常信托契据中会订定信托执行人条款，指定信托执行人负责监督信托事务之执行，否则该信托将推定是为委托人之利益而存在，而成为回复信托。因此若在加勒比海或百慕逹地区等岛国所创设之境外信托，若其属于受益人尚未存在或不特定之私益信托，为避免被解释为自益信托，确保其严于他益信托之本质，均会订定信托执行人条款就信托执行人之地位而言，其相当于受益人之代理人，主要负责监督受托人。例如若受托人不当管理信托财产或违反信托本旨，信托执行人即有权决定更换受托人。在境外信托贸务上，为保护信托资产，通常会订定反威吓条款(anti- duress clause)，亦即赋予受托人有权在必要时可主动辞任、紧急处理信托资产或撤换其他受托人，以确保信托资产免遭受法院扣押或其他之司法干预。例如万一受托人与信托资产是在同一国家之司法管辖地区内，受托人得依据反威吓条款，立即辞任，以免信托资产遭到法院扣押或因不遵守法院之命令而构成藐视法庭罪责。抑有进者，若认为等待某位受托人自行辞任，恐缓不济急，则位处其他国家之受托人于必要时，可运用其权宣性权力，撤换该可能受到法院命令威胁之受托人，另外，受托人亦可运用其权宜性权力，紧急处分若干信托资产，以避免遭到法院扣押。所称飞行保款( flight clause)，又称古巴条款或飞利河条款( Fleet clause)，指当信托资产遭遇紧急情况或重大不利情事时，可将信托移至其他司法管辖地区，而在他国自动生效。所谓信托资产遇紧念情况或重大不利情事，通常是指下列二种情况其一，因政治信托环境变化而影响信托资产之安全，例如当地银行法或个人资料保护法等法案有重大改变，而不利于境外信托之隐密性。其二，当受托人或信托保护者辞任，而必须更换受托人或信托保护者，性质上，飞行条款属于急救条款，主要规范当信托处于危机状态时所得运用之应变条款或权宜性条款，例如若发生政治动荡或社会环境不安定等环境因素之变化、信托资产可能遭到法院之扣押、依反威吓条款而必须撤换受托人、信托保护者辞任等情况受托人认有必要时，即可利用飞行条款采取紧急应变措施，以避免信托资产受到损害。为保护境外信托之资产，信托契据中亦常见订定关于委托人之盲人信托保款( blind trustprovision)一般而言，盲人信托条款内容，主要是规定委托人不知信托资产之管理详情，包括信托资产之所在地，仅能从受托人所提交之信托财产目录或报告书得知最基本之投资状况或投资绩效。因此，盲人信托条款是委托人为保护自己之自保条款，以免自己遭到法院命令交出其信托资产，说明信托之性质或提供信托资产所在地之资料时，因拒不配合，而被法院认定为构成藐视法庭罪。换言之，若在信托契据中订有盲人信托条款，则委托人即可对藐视法庭之指控，预留其答辩理由。实务上，若在开曼群岛等境外金融中心成立境外信托，其信托契据中经常会订定受托人免责条款，而且已成为其信托业普遍接受之标准条款，应注意的是，若在信托契据中所置入之受托人免责条款，将受托人之基本核心责任完全免除，致使受托人不需对信托资产善尽管理联责亦不需向受益人绘付信托利益，则无异使受托人自己享有信托利益，将导致其速反信托之基本形式及目的。因此，免责条款并非完全免除受托人之责任，而仅得限制受托人应负赔值责任之事由，藉以减轻受托人之任，例如规定受托人仅对实际诈欺、故意不当行为、故意违约或失职负其责任。在境外信托之条款中，通常会订定准据法条款( choice of law clause），作为决定司法管辖之法律依据。通常准据法条款合探用下列2种表违方式:1.当事人在信托契据或遗嘱中明示其选定某个国家或司法管辖地品之信托法或信托体法作为准据法。2.当事人于信托契据或遗嘱中约定依信托自体法理论，以决定其应适用之准据法。亦即，应依与信托具有最密切关连之法律作为准据法所谓最密切关连之因素，主要如信托管理地信托财产所在地，受托人之居住地或营业地、信托本旨与信托本旨实现地信托等。就司法管辖议题而言，虽然不是绝对只能依当事人所约定之准据法决定，但在实务上普遍建议应于信托契据或遗嘱中订定准据法条款，以确保信托成立及效力，另外，由于当境外信托发生争议时，依当事人意思自主原则，应依当事人在信托契据或遗嘱中所选定之准据法或依所定最密切关连或关系最密切之法律，来判断其信托关是或信托类型之效力，因此，若在信托契据中设有准据法条款，实有助于跨国信托纷争之解决。
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