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作者：徐忠兴
来源：法学45度
《民法典》第八百零七条沿袭原《合同法》第二百八十六条，规定了建设工程价款优先受偿权制度。建设工程价款优先受偿权是类似于船舶优先权、航空器优先权的一种法定优先权。在具体适用上，建设工程价款优先受偿权涉及多重利益关系，也存在较多争议。本文依据《民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建设工程施工合同司法解释（一）》）第三十五条至第四十二条以及最近公布施行的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》的相关规定，从实务角度对建设工程价款优先受偿权的若干重点难点问题加以简要解读，以飨读者。”
1. 勘察人、设计人是否享有建设工程价款优先受偿权？根据《民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建设工程施工合同司法解释（一）》）第三十五条的规定，享有建设工程价款优先受偿权的主体是建设工程的承包人。而建设工程的承包人包括工程的勘察人、设计人与施工人。通常而言，并不是所有的承包人都是建设工程价款优先受偿权人。勘察人、设计人是否享有建设工程价款优先权，可分为以下两种情况：（1）在工程建设未采用总承包模式的情况下，即发包人分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同的情况下，建设工程价款优先受偿权制度没有适用于勘察合同与设计合同的余地，换言之，勘察人与设计人不享有建设工程价款优先受偿权。?《民法典》第八百零七条中的“价款”应只针对施工合同而言。因为《民法典》将勘察人、设计人的应得报酬表述为“费用”“勘察、设计费”，而将施工人的应得报酬表述为“价款”“工程价款”。? 勘察人、设计人不属于建设工程价款优先受偿权制度的保护对象。该制度的立法目的在于优先保护相对低收入的建筑工人的工资报酬，而非优先保护勘察人、设计人等相对高收入群体。（2）在工程建设采用总承包模式的情况下，因同一承包人承担了工程建设的勘察、设计与施工全部任务，故不论是采用设计采购施工总承包（EPC模式）、设计采购与施工管理总承包（EPCM模式）还是设计+施工总承包（D+B模式），合同中约定的勘察、设计费应属于工程价款的范围，而且勘察、设计费一般与工程价款同时结算、同时支付。因此，承包人可以就勘察、设计费主张优先受偿权。国家推行建设工程监理制度。根据《建筑法》第三十一条、第三十二条和《民法典》第七百九十六条的规定，实行监理的建设工程，应当由发包人委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。发包人与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。监理人系受托人，发包人系委托人。发包人与监理人的权利和义务以及法律责任，应当依照《民法典》有关委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。在工程建设实施中，监理人应当根据发包人的授权及法律规定，代表发包人对承包人在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面实施监督。依照上述规定，建设工程监理合同不属于建设工程合同，而属于委托合同，因而自然不适用《民法典》第八百零七条关于建设工程价款优先受偿权的规定。换言之，建设工程监理人不享有建设工程价款优先受偿权。3. 实际施工人（包括转包关系中的承包人、违法分包关系中的承包人、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包人等）是否享有建设工程价款优先受偿权？转包、违法分包以及借用资质签订的建设工程施工合同依法应当被认定为无效合同。所谓实际施工人，就是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，一般包括转包关系中的承包方、违法分包关系中的承包方、挂靠或者借用建筑业企业资质的承包方等。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般是指最终投入资金、人工、材料、机械设备等实际进行施工的施工人。实际施工人不包括承包方的履行辅助人、合法的专业分包工程承包方和劳务作业承包方。实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权，主要理由是：（1）《建筑法》第二十八条、第六十六条和《民法典》第七百九十一条均明文禁止转包，这些规定皆为法律强制性规定，实际施工人应当遵守。如果赋予实际施工人建设工程价款优先受偿权，会导致对其违法行为客观上予以鼓励的现象。（2）实际施工人在客观上难以行使建设工程价款优先受偿权。因转包、违法分包未经发包人同意，故发包人不可能认可实际施工人并同意与其协议将工程折价，实际施工人难以履行行使优先受偿权应有的催告、协商等程序。（3）实际施工人与发包人之间不存在建设工程施工合同关系，而只有与发包人签订建设工程施工合同的承包人才能享有建设工程价款优先受偿权，故实际施工人不存在享有建设工程价款优先受偿权的合同基础。4. 实际施工人是否可基于转包人或者违法分包人怠于行使建设工程价款优先受偿权而提起代位权诉讼？《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”据此，实际施工人可因转包人或者违法分包人怠于行使与工程价款债权有关的从权利而提起代位权诉讼。《民法典》第五百三十五条规定：“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”对于上述条文中的“与该债权有关的从权利”是否包括建设工程价款优先受偿权的问题，《民法典》及相关司法解释、权威释义均未予明确。但是，将《民法典》第五百三十五条、《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十四条中的“从权利”解释为不包括建设工程价款优先受偿权，更符合《民法典》《建筑法》体现的国家对建筑业加强管理的立法意图。申言之，实际施工人因转包人或者违法分包人怠于行使建设工程价款优先受偿权而提起代位权诉讼的，人民法院依法不应支持。分包是指工程总承包方将其承包的某一部分工程或者几部分工程再发包给其他人，接受分包工程的单位为分承包人，简称分包人。分包包括专业工程分包和劳务作业分包，专业工程分包也称技术分包。根据《民法典》、《建筑法》等规定，分包包括合法分包与违法分包。合法分包是指经发包人同意且符合工程建设本身需要的分包，通常需符合下列要求：（1）分包方具有相应资质条件；
（2）取得发包方的同意；
（3）建设工程的主体结构不得分包；
（4）分包方不得再分包。（1）发包人肢解发包，即建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。①工程总承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人；②建设工程总承包合同中未有约定，又未经发包人认可，承包人将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包人将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；④分包人将其承包的建设工程再分包。如前所述，违法分包人不享有建设工程价款优先受偿权。而合法分包人也不应享有建设工程价款优先受偿权，主要理由是：（1）按照《民法典》和《建筑法》的规定，分包人只与承包人产生合同关系，而不与发包人产生直接的权利义务关系，而只有与发包人签订建设工程施工合同的承包人才能享有建设工程价款优先受偿权，故分包人不存在享有建设工程价款优先受偿权的合同基础。（2）客观上分包人实际完成的工程量有限，其应得的工程价款同样有限。在此情况下，赋予分包人越过承包人与发包人就工程折价或者请求人民法院拍卖工程以优先实现分包人应得工程价款的债权，对承包人有失公平且不合理。
6. 在发包人指定分包人的情形下，分包人是否享有建设工程价款优先受偿权？就合法分包而言，实务中存在发包人指定分包人的情形，比较常见的是在发包人与承包人签订的建设工程施工合同中约定由发包人指定第三人作为分包人完成特定工程项目，并在履行合同过程中，被指定的分包人代替了承包人就特定工程项目实际履行合同义务，承包人仅承担配合等义务。在此情形下，被指定的分包人与发包人之间形成了事实合同关系。但是，由于被指定的分包人仅是承担了部分施工任务，而承包人承担了建设工程主体结构的施工任务，故出于公平原则考虑，被指定的分包人仍不应享有建设工程价款优先受偿权。7. 建设工程价款债权的受让人是否享有建设工程价款优先受偿权？原《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权是一项新的法律制度。这项制度赋予承包人工程价款债权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，其立法目的是对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护。基于建设工程价款优先受偿权制度的目的是保护建筑工人的劳动报酬，在承包人转让工程价款债权获得相应对价后，建筑工人的劳动报酬债权的实现已经得以保障，受让人所受让的工程价款债权是否能够实现并不涉及建筑工人的劳动报酬问题。因此，建设工程价款债权转让后，受让人不应享有建设工程价款优先受偿权。那种认为建设工程价款优先受偿权系从权利，应随工程价款债权转让而转让的观点，不符合上述立法目的。8. 建设工程被转让后，承包人是否仍享有建设工程价款优先受偿权？《新建设工程施工合同司法解释（一）》第三十六条规定：“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。”据此，承包人所享有的建设工程价款债权不再是普通的对人权，而是取得了一定的对世权特性。鉴于承包人的建设工程价款优先受偿权具有优先于抵押权的效力，该优先受偿权也应当具有物上追及力，其功能是担保工程价款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在。即使发包人将建设工程转让给第三人，也不应影响工程价款优先受偿权的实现，承包人的建设工程价款优先受偿权仍能对抗建设工程的受让人。另外，发包人转让建设工程后，受让人实际取得发包人的地位，替代原发包人继续履行与承包人之间的建设工程施工合同。此时，承包人的建设工程价款优先受偿权自然应当存续。综上，建设工程被转让的，承包人的建设工程价款优先受偿权应当仍然存在。9. 建设工程价款优先受偿权的性质是留置权、法定抵押权还是法定优先权？建设工程价款优先受偿权是承包人直接依据法律规定而享有的权利，该项权利不是依据合同取得的。因此，可以肯定的是建设工程价款优先受偿权的性质不是债权。关于该项权利的性质，主要有留置权、法定抵押权和法定优先权三种观点。主张将建设工程价款优先受偿权理解为留置权和法定抵押权的观点似与现行法律规定不符。按照《民法典》的规定，留置权的对象仅限于动产，对于建设工程等不动产，债权人不得留置。同时，现行法律中没有法定抵押权的概念，也没有对法定抵押权作出具体规定。根据法律规定，抵押权只有通过约定才能产生。纵观以上三种观点，将建设工程价款优先受偿权解释为法定优先权具有合理性，也符合现行法律规定精神，而且与其他国家和地区相关立法例一致。10. 在建设工程价款优先受偿权与抵押权发生冲突时，何者优先？对此，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第三十六条明确规定，建设工程价款优先受偿权优于抵押权，更优于一般债权。因此，在建设工程价款优先受偿权与抵押权发生冲突时，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权。就立法目的而言，规定建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，更有利于优先保护建筑工人的工资和其他劳动报酬，更契合建设工程价款优先受偿权制度的立法旨意。11. 设立在先的抵押权能否优先于建设工程价款优先受偿权？建设工程价款优先受偿权与抵押权是两种性质完全不同的权利。“先来后到”的规则适用于性质完全相同且法律有明确规定的权利，不适用于建设工程价款优先受偿权与抵押权之间的冲突关系。建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，与两者之间的产生时间先后无关。申言之，时间先后不是判断建设工程价款优先受偿权优先的标准。我们不能根据建设工程价款优先受偿权的产生时间、抵押权的设立时间判断哪种权利优先。如果以权利发生的时间先后判断建设工程价款优先受偿权是否优先于抵押权，将会使建设工程价款优先受偿权极易被抵押权人排除，从而导致建设工程价款优先受偿权丧失存在的意义。12. 消费者作为商品房买受人的权利是否优先于建设工程价款优先受偿权？消费者作为商品房买受人的权利，主要有房屋交付请求权和价款返还请求权。对于这两项权利是否优先于建设工程价款优先受偿权，依据《新建设工程施工合同司法解释（一）》第三十六条的规定尚不能得出结论。该条规定“建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权”，这里的“其他债权”指向的是工程价款之外的因工程建设而产生的所有债权，包括发包人对外借款、货款或者设备款以及其他需要以建设工程折价或者拍卖、变卖的价款清偿的全部债务，并不包括消费者作为商品房买受人所享有的债权。《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号）第二条规定：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。”第三条规定：“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”处理本题所述问题，应当依照上述最高人民法院的最新司法解释处理。- 3 -
关于装饰装修工程承包人的工程价款优先受偿权
13. 未依法或依约取得建筑物使用权的人能否作为装饰装修工程的发包人？装饰装修工程合同的当事人包括发包人和承包人。发包人是指与承包人签订装饰装修工程合同的人。装饰装修工程的发包人，既可以是建筑物的所有权人，也可以是仅对建筑物享有使用权的人，包括所有权人为国家而使用权人为国家机关、军队、事业单位与国有企业等法人与自然人，也包括因租赁、联营等取得房屋所有权的人。可见，建筑物所有权人之外的其他人作为装饰装修工程的发包人，必须是对建筑物享有使用权的人。未依法或者依约取得建筑物使用权的人不具备装饰装修工程发包人的资格。装饰装修工程的承包人是指与发包人签订装饰装修工程合同、具有相应工程施工承包资质的人。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”由上述规定可知，装饰装修工程的承包人只能是取得相应资质的施工企业，不包括自然人。但是，值得注意的是，依现行《建筑法》的规定，家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围，家庭居室装饰装修工程应适用《民法典》合同编有关承揽合同的规定。因此，承揽家庭装饰装修工程的人不一定具备相应的执业资质或者资格。换言之，我国现行法并不禁止自然人承接家庭居室的装饰装修工程。15. 装饰装修工程是否适用建设工程价款优先受偿权制度？根据《建筑法》第二条第二款、《建设工程质量管理条例》第二条第二款、《招标投标法实施条例》第二条等对建设工程的定义，结合《民法典》合同编第十八章“建设工程合同”的规定，可以从法律上认定装饰装修工程属于建设工程范围。在装饰装修工程中，因承包人的劳动行为而使原先的不动产增值，故其与其他建筑工程具有相同属性。在发包人拖欠的装饰装修工程价款中，除装修装饰所需要的材料费外，相当一部分是承包人应当支付给劳动者的工资和其他劳务费用。因而将装修装饰工程价款纳入建设工程价款的范围之内，有利于保护广大劳动者及时获得劳动报酬。综上，装饰装修工程应当适用《民法典》第八百零七条有关建设工程价款优先受偿权的规定。16. 装饰装修工程价款的优先受偿权应限定在施工合同约定的工程价款范围内还是建筑物因装饰装修而增值的范围内？装饰装修工程是以已经建造的建筑物为基础而进行的二次加工和修缮，故其价款优先受偿权的行使范围应当限定在装饰装修工程使建筑物增加价值的限度之内。建筑物因装饰装修而增值的部分，并不等同于装饰装修工程施工合同约定的工程价款。装饰装修工程施工合同约定的工程价款，就发包人而言，只是装饰装修工程的造价，就承包人而言，只是施工成本、利润和税金等。通常情况下，装饰装修使建筑物增加的市场价值要高于装饰装修工程的价款数额。至于因装饰装修而使建筑物增值的范围，一般应当根据当事人双方的约定判断，当事人未约定的，可以通过司法鉴定来综合判定。17. 装饰装修工程的承包人主张就整个建筑物的价值行使工程价款优先受偿权的，是否应予支持？装饰装修工程价款的优先受偿权应当限定在装饰装修工程使建筑物增加价值的限度之内。建筑物因装饰装修而增值的部分，不等同于整个建筑物的价值。整个建筑物的价值或者市场价格，包括土地使用权的价值、建筑物主体的价值和装饰装修增加的价值等。整个建筑物的价值，既与市场环境直接相关，也因装饰装修而相应增加。实务中，在整个建筑物折价或者拍卖后所得的价款中，与建筑物因装饰装修而增值的数额相对应的部分应确定为装饰装修工程承包人优先受偿的部分。至于如何确定整个建筑物折价或者拍卖后的价款中因装饰装修而增值的部分，当事人有约定的，依约定处理；没有约定的，则只能通过技术鉴定来确定。18. 装饰装修工程不具备折价或拍卖条件，承包人主张行使工程价款优先受偿权的，人民法院是否应予支持？如何判定装饰装修工程是否具备折价或拍卖条件？《新建设工程施工合同司法解释（一）》第三十七条规定：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”依此规定，装饰装修工程价款的优先受偿权以装饰装修工程具备折价或者拍卖条件为前提，承包人不得仅因发包人未按约支付装饰装修工程价款就要求对建设工程整体进行处分。至于装饰装修工程具备哪些条件可以被折价或者拍卖，现行法并未作出明确规定。对此，至少应当把握以下原则，即建设工程整体需要折价或者拍卖，同时工程整体变价时包含装饰装修工程的价值且装饰装修工程的价值能够单独计算。这里可以结合《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》有关租赁房屋的装饰装修的处理原则进行综合认定。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条至第九条的规定，承租人对租赁房屋的装饰装修，未形成附合的，装饰装修物不属于房屋的组成部分，而是独立之物。此时不适用添附规则，该装饰装修物为动产且对其归属没有约定的，应当归属于装修人，即承租人，承租人作为所有权人享有处分权。因此，未形成附合的装饰装修物可以折价或者拍卖，所得价款中，装饰装修的承包人享有优先受偿权。如果装饰装修物与房屋形成附合，成为房屋的组成部分，则即使房屋所有权人因此而获得利益，也不能单独就装饰装修物予以折价或者拍卖。只有当整个房屋需要被折价或者拍卖时，装饰装修的承包人才有权就形成附合的装饰装修物的价款部分请求优先受偿或者要求房屋所有权人予以适当补偿。19. 建筑物装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的，承包人是否可以主张行使工程价款优先受偿权？原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定：“装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。”该条中的但书部分即“但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外”表明装饰装修工程的发包人应当是该建筑物的所有权人，否则承包人无权主张行使工程价款优先受偿权。但是，《新建设工程施工合同司法解释（一）》并未要求装饰装修工程的发包人必须是该建筑物的所有权人。在建筑物的所有权人与使用权人相分离的情况下，依法享有使用权的人有权对建筑物进行装饰装修，对外发包装饰装修工程。因此，建筑物装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的，承包人仍可主张行使工程价款优先受偿权。20. 司法实践中，如何判断装饰装修工程是否属于建设工程范围？“装饰装修”不是法律概念，并无严格的定义。《新建设工程施工合同司法解释（一）》第三十七条所称“装饰装修”的含义包括了目前使用的“建筑装饰”“建筑装修”和“建筑装潢”等通常含义。司法实践中，判断装饰装修工程是否属于建设工程范围，既可参照住建部2018年2月8日发布的国家标准《建筑装饰装修工程质量验收标准》，亦可参照装饰装修工程价款占整个建筑的价款的比例予以判断。一是按照《建设工程质量管理条例》第十五条的规定，房屋建筑使用者在装修过程中，不得擅自变动房屋建筑主体和承重结构。这表明涉及建筑主体和承重结构的变动的装饰装修工程实际上已不在一般的承揽范围内，与《民法典》合同编规定的建设工程施工没有本质区别。二是依现行《建筑法》的规定，家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围，即家庭居室装饰装修工程不属于建设工程范围。21. 家庭居室装饰装修工程的承包人是否享有工程价款优先受偿权？原建设部于2011年1月26日修正的《住宅室内装饰装修管理办法》第二条第二款规定：“本办法所称住宅室内装饰装修，是指住宅竣工验收合格后，业主或者住宅使用人（以下简称装修人）对住宅室内进行装饰装修的建筑活动。”该办法所称“建筑活动”应理解为广义的建筑活动，而且该办法并未以《建筑法》作为制定依据。同时，该办法也未禁止自然人承接家庭居室的装饰装修工程。可见，依现行法规定，家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围，而应适用《民法典》合同编有关承揽合同的规定。因此，家庭居室装饰装修工程的承包人不应享有工程价款的优先受偿权。22. 建设工程价款优先受偿权的产生是否以登记为条件？优先权是否必须登记应依法律规定。《海商法》规定的船舶优先权无需登记，《民用航空法》规定的民用航空器优先权需要向国务院民用航空主管部门登记，但未规定这种登记的效力。《民法典》没有规定建设工程价款优先受偿权必须登记。也就是说，建设工程价款优先受偿权的产生不以登记为条件。23. 建设工程质量不合格，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？现行法律、行政法规的相关规定均将保证工程质量作为工程建设的出发点和落脚点，明确建筑工程经验收合格后，方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用。建设工程价款优先受偿性质上属于工程价款支付问题，在支付条件上，当然应当坚持工程质量合格标准。因此，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第三十八条规定承包人请求行使承建工程价款优先受偿应以建设工程质量合格为前提。建设工程质量不合格的，承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。当然，建设工程质量虽然不合格，但经修复达到合格标准的，承包人仍可享有建设工程价款优先受偿权。只有建设工程质量不合格且难以修复致使合同目的无法实现的，承包人才不享有建设工程价款优先受偿权。实务中，判定建设工程质量是否合格，可区分工程是否已经竣工验收而有所不同。已竣工验收的工程通常符合规定的建筑工程质量标准，有完整的技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件，当事人对其质量基本无较大争议。对已完工但未经竣工验收的工程质量问题，如当事人有异议，通常采取司法鉴定和司法推定的方式予以处理。司法鉴定，即对诉争建设工程的质量问题，由人民法院依法委托具备鉴定资格的鉴定人进行鉴定。司法推定，即在建设工程未经竣工验收或竣工验收未通过的情况下，发包人擅自使用的，可推定其认可建设工程质量。24. 建设工程施工合同约定的工程质量标准高于法定质量标准，而工程质量不符合该约定的，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？建设工程质量合格的标准是国家对建设工程进行竣工验收的法定标准，只要建设工程质量达到此标准，工程即可交付使用，即能够保障人民群众的生命、财产安全。如果建设工程施工合同双方当事人采用高于建设工程质量合格的标准，则有可能导致《民法典》关于承包人建设工程价款优先受偿权制度的立法目的难以实现。建设工程质量问题带有国家强制性，而建设工程价款优先受偿权又是承包人的法定权利，在此问题上不能由当事人进行约定排除适用。因此，尽管当事人可以就建设工程质量约定高于国家规定的合格标准，但是该约定对承包人的建设工程价款优先受偿权并不能产生影响。当然，此类约定有可能会对当事人的民事责任承担产生一定的影响。25. 在发包人的财产不足以清偿全部债务的情况下，承包人是否仍然享有建设工程价款优先受偿权？建设工程价款优先受偿权作为民事优先权，具有优先受偿性。优先受偿是特定债权人的债权优先于其他债权人甚至优于其他物权人受偿。就建设工程施工合同而言，在发包人的财产存在被担保的特殊债权，又存在没有被担保的普通债权的情况下，建设工程价款优先受偿权不仅优先于普通债权受偿，还优先于抵押权。在此并不需考虑发包人的财产是否足以清偿全部债务，承包人都可以就建设工程进行拍卖或折价的价款优先受偿。26. 发包人因承包人违约或付款条件未成就而拒绝付款，承包人能否主张行使建设工程价款优先受偿权？根据《民法典》第八百零七条的规定，发包人未按照建设工程施工合同约定支付建设工程价款，是承包人行使建设工程价款优先受偿权的条件之一。但是，如果出现了建设工程质量不合格或者其他承包人违约的情形，发包人依法主张不进行付款或者有其他未达到合同约定的付款条件的情况，则发包人本身并无立即付款的义务，根本谈不上优先受偿权制度的适用问题。因此，发包人因承包人违约或付款条件未成就而拒绝付款，承包人不能主张行使建设工程价款优先受偿权。27. 建设工程被认定为违章建筑的，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？一般而言，建设工程价款优先受偿权的对象是可以折价、拍卖的建设工程，而对不宜折价、拍卖的工程则无法享有优先受偿权。违章建筑是违反国家法律、行政法规关于建筑行为的相关规定所建造的建筑物及其附属设施。因建造行为违法，故违章建筑无法完成初始登记，相关权利主体也就不能对其进行处分，即使进行了处分，相关处分行为也不产生物权效力。因此，违章建筑无法通过折价、拍卖的方式进行转让，当然不能成为建设工程价款优先受偿权的行使对象，承包人对此类工程不应享有工程价款优先受偿权。28. 对于学校、幼儿园、医院等公益性组织的公益设施，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？《民法典》第三百九十九条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。禁止以上述财产设定抵押，是因为对其进行折价或拍卖，将会损害国家、集体和他人的利益，并且有可能扰乱社会经济秩序、破坏社会稳定。既然这些财产不适合以折价、拍卖的规则进行转让，当然就不可能在其上存在承包人的建设工程价款优先受偿权。需要指出的是，学校、幼儿园、医院等公益性组织的非公益设施，不属于不宜折价、拍卖的建设工程，承包人可以对其享有建设工程价款优先受偿权。29. 对于国家重点工程、具有特定用途的工程，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？建设工程价款优先受偿权本质上是一种变价的优先受偿权，而建设工程折价、拍卖的前提是按照法律规定和建设工程性质，其本身可以转让。因此，建设工程在性质上不宜折价、拍卖的，承包人不能将该工程折价或者拍卖。国家重点工程、具有特定用途的工程即为不宜折价、拍卖的工程，故其承包人不应享有建设工程价款优先受偿权。30. 承包人享有建设工程价款优先受偿权是否以建设工程施工合同有效为条件？《新建设工程施工合同司法解释（一）》第三十八条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条设定的建设工程价款优先受偿权的行使条件仅为“建设工程质量合格”，并未规定应以建设工程施工合同有效为前提。从《民法典》第八百零七条的文义来看，也不能必然得出建设工程价款优先受偿权的享有必须以建设工程施工合同有效为条件。因此，承包人享有建设工程价款优先受偿权无须以建设工程施工合同有效为条件。31. 建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，承包人是否必然享有建设工程价款优先受偿权？在建设工程施工合同无效但工程质量合格的情况下，承包人并不必然享有建设工程价款优先受偿权，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权，取决于建设工程是否适宜折价或者拍卖。如果建设工程适宜折价或者拍卖，依据《民法典》第七百九十三条第一款的规定，承包人可以参照合同关于工程价款的约定请求支付工程价款。此时，承包人当然享有建设工程价款优先受偿权。相反，如果建设工程不适宜折价或者拍卖，比如因发包人未取得建设工程规划许可证，建设工程为违章建筑，此时，虽然建设工程质量合格，但因无法完成工程价款的折价、拍卖等程序，故承包人实际享有的是要求发包人对其投入损失赔偿的权利，并不享有要求发包人承担建设工程价款的权利，当然也就不享有工程价款优先受偿的权利。32. 发包人未依约支付工程价款，承包人未经催告而直接行使建设工程价款优先受偿权的，人民法院是否应予支持？根据《民法典》第八百零七条的规定，发包人未依约支付工程价款只是承包人行使建设工程价款优先受偿权的前提之一。《民法典》第八百零七条的表述是：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的……承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可见，发包人未依约支付工程价款的，承包人不能立即将工程折价或者请求人民法院拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期仍不支付的，承包人方可行使建设工程价款优先受偿权。如果承包人未经催告即行使建设工程价款优先受偿权，则人民法院依法不应支持。当然，承包人的催告方式可以灵活多样，向人民法院提起诉讼也是一种催告方式。司法实践中，几乎没有案件是按“发包人未按照约定支付价款——承包人催告发包人在合理期限内支付价款——发包人逾期不支付+按照建设工程的性质宜折价、拍卖——承包人与发包人协议将该工程折价，或者请求人民法院将该工程依法拍卖——建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的程序处理，而是承包人在起诉请求发包人支付工程价款的同时一并请求行使建设工程价款优先受偿权，人民法院一并作出审判。33. 承包人在请求发包人支付欠付工程款时，一并主张享有或者行使建设工程价款优先受偿权的，人民法院是否应予支持？《民法典》第八百零七条规定的承包人行使工程价款优先受偿权的条件共有四项：一是发包人未按照建设工程施工合同约定支付建设工程价款；二是发包人经承包人催告后，在合理期限内仍未支付建设工程价款；四是承包人与发包人协议将该工程折价，或者请求人民法院将该工程依法拍卖。在满足上述四个条件后，承包人就可以要求其对发包人享有的建设工程价款债权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。但实践中，承包人在请求发包人支付欠付工程款时，一并主张享有或者行使建设工程价款优先受偿权的，司法实践一般也予以认可。34. 发包人未依约支付工程价款，经承包人催告后支付了价款，此时承包人是否仍可行使建设工程价款优先受偿权？根据《民法典》第八百零七条的规定，发包人未按照约定支付工程价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以行使建设工程价款优先受偿权。换言之，如果发包人在承包人催告的合理期限内支付了全部工程价款，则承包人的建设工程价款优先受偿权即丧失了存在的事实基础，承包人只能要求发包人承担违约责任，而不能再行使建设工程价款优先受偿权。35. 建设工程折价协议签订后，发包人不履行该协议的，承包人是否仍可请求法院拍卖建设工程以实现其工程价款债权？折价抵偿工程价款是发包人、承包人双方通过签订折价协议，将工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的工程价款债权得以实现。折价是当事人自行协商解决发包人拖欠工程款的一种方式。折价协议签订后，发包人、承包人之间形成新的合同关系，原建设工程施工合同被折价协议替代。发包人应当按照新的协议将建设工程转移给承包人，同时承包人应当将建设工程中超出发包人所欠工程价款额度的价款返还给发包人。《民法典》第八百零七条规定：“承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。”这一规定表明，折价或者拍卖，由承包人根据具体案情作出选择，两者互不为前提，也不能相互替代。承包人既可以直接请求人民法院予以拍卖，也可以在折价不成时请求人民法院拍卖。因此，折价协议签订后，如果发包人不履行该协议，则承包人可以请求人民法院拍卖建设工程以实现其工程价款债权。36. 在工程款给付之诉中，承包人未请求确认建设工程价款优先受偿权，在之后的执行程序中，承包人是否仍可主张实现该项权利？根据《民法典》第八百零七条的规定及司法实践，承包人实现建设工程价款优先受偿权的途径：一是非诉途径；二是司法途径，即诉讼或仲裁途径。通常，承包人在主张工程价款的诉讼或者仲裁中，会一并要求法院或者仲裁机构确认其建设工程价款优先受偿权，并在之后的执行程序中，通过请求法院拍卖建设工程以实现其优先权。当然，如果在工程款的给付之诉中，承包人未主张确认其建设工程价款优先受偿权，并不妨碍其在之后的执行程序中主张实现建设工程价款优先受偿权。37. 承包人提起诉讼或者申请仲裁之前，通过发函的形式向发包人单方主张建设工程价款优先受偿权的，是否有效？根据《民法典》第八百零七条的规定，在发包人应付工程价款的时间确定之后，承包人通过非诉途径实现建设工程价款优先受偿权，是指发包人与承包人通过协商的方式，直接将工程折价以抵偿工程价款。实务中，承包人在向法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁之前，通过发函的形式向发包人主张实现建设工程价款优先受偿权，并不在《民法典》第八百零七条所规定的建设工程价款优先受偿权的行使方式之列。这种方式是否有效，现行法律和司法解释尚未明确。但基于建设工程价款优先受偿权所具有的法定优先权属性，承包人通过向发包人发函的形式单方主张实现建设工程价款优先受偿权，不应认定为有效。38. 承包人行使建设工程价款优先受偿权时，能否委托拍卖公司或者自行拍卖建设工程？承包人行使建设工程价款优先受偿权时，应当符合法律规定的方式。《民法典》第八百零七条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权时，如果与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，应当请求人民法院依法将该工程予以拍卖。这里强调的是承包人应当请求人民法院依法拍卖，故承包人不得委托拍卖公司或者自行将建设工程拍卖。- 5 -
关于未竣工工程承包人的工程价款优先受偿权
39. 因承包人的原因导致工程未竣工的，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？《民法典》第八百零七条规定的承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件包括：（1）承包人的债权是基于建设工程施工合同而产生的；（2）承包人已按照合同约定适当履行了义务，但建设工程是否已经竣工验收在所不问；（3）发包人未按照约定支付工程价款，经承包人催告仍未支付。该条并未规定工程完工并经竣工验收是承包人享有工程价款优先受偿权的先决条件。另据《新建设工程施工合同司法解释（一）》第三十九条的规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人可以请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿。从文义解释的角度看，该条并未将承包人对建设工程未竣工是否存在过错作为其是否享有建设工程价款优先受偿权的前提条件，承包人享有未竣工工程价款优先受偿权的条件为未竣工的建设工程质量合格。综上，法律、司法解释对支付工程价款的前提条件强调的是工程质量，而非合同效力、工程竣工与否、当事人的过错等条件，以承包人是否存在过错作为其是否享有工程价款优先受偿权的条件，缺乏相应的依据。40. 对于已完工的未竣工工程，发包人擅自使用的，是否可以推定该工程质量合格？竣工是指工程完工且通过国家有关单位根据国家验收标准对施工结束后的建筑进行的具有法律效果的验收，并且出具有关法律文书。相反，未竣工就是指工程未能通过国家有关单位根据国家验收标准对施工结束后的建筑进行的具有法律效果的验收。通常，未竣工工程包括两种：一是工程已完工但未能通过国家验收；二是工程未完工。《新建设工程施工合同司法解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此，对于已完工的未竣工工程，发包人擅自使用的，应视为发包人对其质量的认可，或者说发包人自愿承担工程质量责任。（1）工程未由第三人续建的，可结合当事人提供的证据、工程的状态，综合认定未完工工程的质量。如果发包人未提出质量抗辩，经法院释明后仍无质量异议的，可视为发包人对工程质量的认可。如果发包人提出了质量异议，则根据举证责任的分配规则，应由承包人举证证明未完工工程质量合格。承包人不能举证证明的，法院可告知当事人就工程质量问题申请鉴定。（2）工程由第三人续建，并最终实现竣工验收的，承包人未完工工程的质量可视为合格。如果工程由第三人续建，但未实现竣工验收，且发包人在将工程交由第三人续建前，未对承包人的施工情况进行确认，导致质量责任无法确定的，可推定续建前承包人施工的工程质量合格。42. 对于未竣工工程，承包人主张建设工程价款优先受偿权的范围如何界定？根据《新建设工程施工合同司法解释（一）》第三十九条关于未竣工工程价款优先受偿范围的规定，承包人对未竣工工程价款主张优先受偿权的范围，仅限于其承建的建设工程部分，而不能涉及第三人承建的工程部分。在未完工工程由第三人续建的情况下，对于承包人承建的建设工程部分，如果发包人与承包人进行了确认，则应以双方确认的工程量范围作为依据；双方未经确认的，可按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。对此，承包人应当举证证明。如有必要，法院可通过司法鉴定等其他方式确定承包人的工程量范围。43. 承包人对未竣工工程的价款主张优先受偿时，预期可得利润是否应包含在内？从《民法典》第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权的行使条件来看，只有在建设工程价款是确定的、已实际发生且已届清偿期的情况下，承包人才能行使建设工程价款优先受偿权，尚未实际发生或不确定的建设工程价款，不符合建设工程价款优先受偿权的实现要件，不应在建设工程价款优先受偿权中主张。按照此标准，对于未竣工工程的预期可得利润是否应包含在优先受偿权范围内，可以分为以下两种情形：一是工程已完工但未竣工的，已完工工程量所包含的预期可得利润可以就建设工程的折价或者拍卖价款优先受偿；二是工程未完工的，因其预期可得利润在性质上并不符合已确定、实际发生的属性，故不能包含在可优先受偿的范围之内。44. 建设工程价款中哪些部分能够就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿？根据《民法典》第八百零七条的规定，建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，其效力范围应依法律规定确定，而非由当事人约定。对此，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”该条明确了全部建设工程价款均可优先受偿。根据住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款、原建设部印发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》第五条第一款的规定，目前建设工程价款优先受偿的范围包括人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。需要注意的是，如果以后国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定发生了变化，则建设工程价款优先受偿的范围也应相应变化。45. 利润能否就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿？《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十条规定建设工程价款均可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，并未将利润排除在优先受偿范围之外。按照住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》和原建设部印发的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》的相关规定，目前关于建设工程价款范围的计算方式均将利润作为建设工程价款的组成部分。从实践看，无论是建设工程造价鉴定还是当事人对建设工程价款的约定，也都将利润作为建设工程价款的一部分。因此，利润可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。46. 建设工程价款的利息能否就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿？《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十条明确规定建设工程价款的利息不能就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。主要理由是，建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，对发包人、抵押权人和和其他债权人的利益都有较大影响。我们在贯彻《民法典》第八百零七条规定的立法精神的同时，也应兼顾各方当事人的利益。基于利益平衡原则，既然立法已经将承包人的利润纳入建设工程价款优先受偿权的保护范围，就不宜再将逾期支付工程价款的利息纳入建设工程价款优先受偿权的保护范围。47. 发包人应向承包人支付的违约金、损害赔偿金等能否就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿？《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十条明确规定发包人应向承包人支付的违约金、损害赔偿金等不能就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。主要理由是，《民法典》第八百零七条规定的是建设工程的价款可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，而违约金、损害赔偿金等并不属于建设工程的价款，只是因发包人违约而造成的损失，与普通债权没有本质区别。因此，承包人就违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不应予以支持。48. 发包人从建设工程价款中预扣的工程质量保证金能否就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿？发包人从建设工程价款中预扣的工程质量保证金，可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。主要理由是，既然工程质量保证金是发包人从建设工程价款中预扣的，则工程质量保证金在本质上仍属于建设工程价款的一部分，只是在合同约定或者法律规定的缺陷责任期届满后，承包人才有权向发包人请求返还该笔资金。从某种意义上讲，返还建设工程价款中预扣的工程质量保证金可视为附期限的工程价款支付义务。该期限即为合同约定或者法律规定的缺陷责任期。因此，发包人从建设工程价款中预扣的工程质量保证金，可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。49. 发包人预留的用于维修建设工程的质量保修金能否就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿？质量保修金是指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定或承包人在工程保修书中承诺，在建设工程竣工验收交付使用后，从应付的建设工程价款中预留的用于维修建设工程在保修期间和保修范围内出现的质量缺陷的资金。通常保修期满后，发包人应将质量保修金返还承包人。质量保修金与质量保证金虽然都可以表现为部分工程价款保留的形式，期限届满都可以发生返还的效力，但质量保证金属于合同的特别担保措施，目的在于保证标的物的质量，实属工程价款的一部分；而质量保修金则是工程修理费用的预先给付，并不属于工程价款。因此，质量保修金不能就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。50. 实现建设工程价款优先受偿权的费用能否就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿？实现建设工程价款优先受偿权的费用，指的是承包人在实现建设工程价款优先受偿权的过程中所产生的费用。建设工程价款优先受偿权的实现有折价、拍卖方式。无论承包人采取何种方式实现建设工程价款优先受偿权，均会产生申请拍卖的费用、评估费用、变价费用等。根据《民法典》第八百零七条的规定，建设工程的价款可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，而实现建设工程价款优先受偿权的费用是在实现该优先权的过程中形成的，显然不属于建设工程价款，国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定也未将实现建设工程价款优先受偿权的费用作为建设工程价款的一部分。因此，承包人为实现建设工程价款优先受偿权所支出的费用，不能就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。51. 承包人对建设工程占用范围内的建设用地使用权处置的价款是否享有优先受偿权？在确定建设工程价款优先受偿范围时，应当注意区分建设工程处置的价款与其占用范围内的建设用地使用权处置的价款。虽然我国现行法律规定建设用地使用权应当与建筑物一并处置，但是在处置后对建设工程处置的价款和建设用地使用权处置的价款仍应区分开来。承包人有权就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，但不应及于建设用地使用权一并处置的价款部分。对此，承包人不享有优先受偿权。52. 当事人能否事先约定建设工程价款优先受偿权的行使期限？《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十一条规定承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，该合理期限最长不得超过十八个月。即从发包人应当给付建设工程价款之日起，承包人超过十八个月仍未主张建设工程价款优先受偿权的，其再主张优先权则不予支持。这里的“合理期限”既不属于诉讼时效，也不属于除斥期间，而是从保护承包人和其他权利人权益的角度拟制的期限。因此，当事人可以事先约定承包人行使建设工程价款优先受偿权的合理期限，但应结合《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十二条的规定，注意加强对建筑工人的权利保护，如果约定损害了建筑工人的利益，则该约定应为无效。53. 建设工程价款优先受偿权的行使期限应自何时起算？在建设工程施工合同履行过程中，工程通常要经过竣工、验收、结算之后才能付款，工程竣工、验收、结算、付款期限届满是四个不同的时间。只有当工程价款数额已经确定且发包人的支付期限已经届满时，承包人关于支付工程价款的请求才可能得到支持，承包人届时主张价款优先受偿权才有现实意义。因此，《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十一条将建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点确定为发包人应当给付建设工程价款之日。对此，可以根据案件具体情况进行客观判断，大体可分为以下两种情形：（1）建设工程施工合同对付款时间有明确约定且合同已正常履行完毕的，应当遵从当事人的约定。具言之，在合同有明确约定的情况下，发包人依约支付工程款的时间即为应付工程款之日，也即建设工程价款优先受偿权行使期限的起算之日。（2）建设工程施工合同对付款时间没有约定或约定不明的，需要依照《新建设工程施工合同司法解释（一）》第二十七条的规定，划分不同情况分别确定行使优先受偿权的起算时间。《新建设工程施工合同司法解释（一）》第二十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，在建设工程施工合同对付款时间没有约定或约定不明的情况下，以下时间为应付款时间和行使优先受偿权的起算时间：第一，建设工程已实际交付的，以交付之日为应付款时间。从此时开始，承包人可以向发包人主张欠付工程款并行使优先受偿权。第二，建设工程没有交付，但承包人已提交竣工结算文件的，以提交竣工结算文件之日为应付款时间，承包人的优先受偿权自此开始计算行使期限。第三，建设工程未交付，工程价款也未结算的，以当事人起诉之日为应付款时间和承包人行使优先受偿权的起算时间。55. 建设工程施工合同解除或者终止履行，且工程未经竣工结算的，如何确定应付工程款之日及行使优先受偿权的起算时间？《民法典》第八百零七条在规定承包人的建设工程价款优先受偿权时，强调的是只要发包人未按照约定支付工程款，承包人就可以主张行使建设工程价款优先受偿权，而并未考虑合同是否已经解除以及合同解除的原因。建设工程价款优先受偿权是法律特别赋予承包人的权利。既然如此，合同解除后，承包人当然仍应享有优先受偿权。在合同解除或者终止履行且工程未经竣工结算的情况下，如果发包人与承包人就合同解除或终止后的工程价款支付事宜达成了合意，则应当以该合意确定工程款的支付时间，并将其作为行使优先受偿权的起算时间。如果发包人与承包人未达成上述合意，可以参照前述第三个问题的标准处理。56. 分期施工、阶段性付款的建设工程施工合同，承包人主张阶段性工程价款的，如何确定优先受偿权行使期限的起算点？分期施工、阶段性付款的建设工程施工合同，承包人主张阶段性工程价款而合同仍在继续履行的，应以工程最终竣工结算后所确定的工程总价款的应付款时间作为优先受偿权行使期限的起算点。因预算工程价款、工程进度款的支付都是在施工过程中，合同正处于履行期，尚未履行完毕，如果当事人亦未明确主张解除合同终止履行，则承包人主张依据合同约定的预算工程价款、工程进度款的付款时间作为优先受偿权行使期限的起算点，不应予以支持。57. 当事人协商延长建设工程价款的应付款时间后，建设工程价款优先受偿权行使期限的起算时间是否应相应顺延？发包人与承包人在建设工程施工合同约定的工程结算期限届满后，另行对工程价款数额及付款时间等达成新的协议，实际上是对原施工合同的相应约定进行了变更，如果没有《民法典》规定的合同无效情形，则应当认定为有效，应付工程价款之日即为另行约定的日期。从《民法典》第八百零七条的规定看，承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，因此，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当尊重承、发包人之间关于支付工程价款期限的约定。换言之，承包人行使建设工程价款优先受偿权的起算时间应当随应付款时间的延长而相应顺延，也就是应以新协议确定的付款时间为准。- 8 -
关于放弃或限制建设工程价款优先受偿权的效力
58. 发包人与承包人之间有关放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的约定是否有效？这里的放弃建设工程价款优先受偿权，是指承包人放弃其对发包人享有的建设工程价款债权就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。承包人放弃该权利后，其对发包人享有的建设工程价款债权成为普通债权，清偿顺序排在担保的债权之后，与其他无担保债权处于同一清偿顺序。这里的发包人与承包人约定限制建设工程价款优先受偿权，既包括承包人只放弃部分建设工程价款优先受偿权，即所谓的相对放弃，也包括为建设工程价款优先受偿权的行使设定时间、条件，或者限定建设工程价款优先受偿权所针对的建设工程的范围等方面。建设工程价款优先受偿权是《民法典》第八百零七条赋予承包人享有的法定权利，其实质在于保护农民工等建筑工人的利益。建筑工人虽然不对建设工程价款或者建设工程享有权利，但对承包人享有劳动报酬给付请求权。立法赋予承包人享有建设工程价款优先受偿权，可以间接保障建筑工人的劳动报酬债权的实现。因此，虽然原则上承包人有权放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，但不能违背《民法典》第八百零七条的上述立法宗旨，不能损害建筑工人的利益。《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十二条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”据此，发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益的，人民法院不应认可此类约定的效力。需要注意的是，无论是预先放弃还是嗣后放弃，在认定承包人放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的效力时，立法强调的是放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人的利益。如果放弃或者限制建设工程价款优先受偿权不影响承包人向建筑工人支付劳动报酬，则其放弃或限制行为与立法精神不相违背；如果放弃或者限制建设工程价款优先受偿权导致承包人不能向建筑工人支付劳动报酬，则有违立法精神，相关约定应属无效。59. 如何判断发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人的利益？根据《新建设工程施工合同司法解释（一）》第四十二条的规定，承包人与发包人关于放弃或者限制建设工程价款优先受偿权的约定损害建筑工人利益的，应当认定为无效。司法实务中，在判断发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权是否损害建筑工人的利益时，要看发包人与承包人的这一行为是否影响承包人的整体清偿能力，要将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人劳动报酬支付的程度作为主要的考虑因素，而不能仅以承包人存在个别的欠薪行为，就认定其与发包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权损害了建筑工人利益，进而认定该约定无效。
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