借款合同中借新还旧的认定及性质

一. 没有真实的资金往来，借新还旧不能认定

【案例】

中国信达资产管理公司哈尔滨办事处、哈尔滨城镇建设综合开发公司、中房集团哈尔滨房地产开发公司、哈尔滨房屋土地综合开发公司借款合同纠纷案（最高人民法院[2010]民二终字第83号民事判决书）

【裁判要旨】

此案为发回重审案件。三原审被告中两被告城镇公司和中房公司均不服重审判决提出上诉，此次二审中没有新证据提交。信达公司通过债权转让获得的对于城镇公司的债权是否已经因“借新还旧”而清偿是本案的关键。即建设银行的倒贷行为是否成立，城镇公司是否己经完成以新贷还旧贷的行为。这一事实的认定将直接导致债务人及担保人是否会因此免责致使债权人债权落空。

 最高法院认为：关于借新还旧是否成立，因信达公司受让并主张的债权均为债务人93年～95年之间形成的16笔旧贷，所以1998年12月30日建行放贷1855万并于次日冲回，成为各方争议的主要焦点。如果贷新还旧的事实成立，则信达公司的主张依据就会动摇。据此产生两个问题：一是如果新贷予以认定，则因旧贷已偿清，信达主张应予驳回，同时作为新贷的权利人建行也会因为未在诉讼时效期间主张债权．面临即便起诉也不会受到法律保护的后果。虽然本案1855万元的《贷款核定指标》等相关贷款手续齐全，但因其均系银行与贷款企业之间进行的做账处理行为，并未发生实际的款项往来，因此借新还旧的行为不能成立。同时案涉1855万借新还旧的行为双方未签订书面的借款合同、也未签订保证合同，而于第二日即1998年12月31日被撤销冲回到原来状态。根据《合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案因各方均未实际履行主要义务，故借新还旧行为均不成立。借新还旧与一般的借款行为不同，存在二个不同的行为，即借新和还旧。同时借新还旧成立的认定，除了审查是否存在借款合同和担保合同外，还应重点审查银行与债务人之间是否有真正的账款往来。本案根据重审法院查明详实，案涉借新还旧行为没有借款及担保合同，虽然建行作出放款和还款的账面处理，因为没有实际的资金往来，借新还旧不能成立。上诉人城镇公司及中房公司关于本案旧债已经消灭，案涉1755万贷款已于1998年12月30日通过借新还旧予以归还，信达公司通过债权转让的旧贷已经消灭．因此不享有诉权的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

二. 虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系未消除，客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限

 【裁判摘要】 

借新贷还旧贷，系在贷款到期不能按时收回的情况下，作为债权人的金融机构又与债务人订立协议，向债务人发放新的贷款用于归还旧贷款的行为。该行为与债务人用自有资金偿还贷款，从而消灭原债权债务关系的行为具有本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但原有的债权债务关系并未消除．客观上只是以新贷形式延长了旧贷的还款期限。

   【案例】

中国工商银行股份有限公司三门峡车站支行与三门峡天元铝业股份有限公司、三门峡天元铝业集团有限公司借款担保合同纠纷案（最高人民法院[2008]民二终字第81号民事判决书）

最高人民法院认为：天元集团公司未依约偿还三门峡车站工行贷款3770万元本金及利息，构成违约。本案各方当事人对该项事实均无异议，故原审判决关于天元集团公司的民事责任部分本院予以维持。本案二审的焦点问题是：天元股份公司是否应对天元集团公司的本案欠款承担共同偿还责任。

   （一）～（二）（略）。

   （三）关于天元股份公司提出的本案所涉及的三笔贷款是2004年8月天元集团公司因生产购买原材料与三门峡车站工行及担保人夭成电化公司之间发生的新的借贷法律关系，天元股份公司不是该借贷法律关系的当事人，不应承担民事责任问题。本院认为，根据本案查明的事实，从本案合同约定的贷款目的及贷款、还款的操作方式，可以认定：本案车站工行所诉天元集团公司的三笔贷款即[2004]第37号、38号、39号借款合同均系借新还旧借款合同。[2004]第37号1590万元借款合同是经数次借新还旧后对双方2000年之前1700万元借款的借新还旧，而[2004]第38号1480万元借款合同、第39号700万元借款合同系经数次借新还旧后对双方2000年之前1647万元借款合同的借新还旧。原审判决认定本案贷款是2000年的旧贷款经多次以贷还贷逐步演化而来是正确的。借新还旧系贷款到期不能接时收回，金融机构又向原贷款人发放贷款用于归还原贷款的行为。借新还旧与贷款人用自有资金归还贷款，从而消灭原债权债务的行为有着本质的区别。虽然新贷代替了旧贷，但贷款人与借款人之间的债权债务关系并未消除，客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限，故借新还旧的贷款本质上是旧贷的一种特殊形式的展期。本案天元集团公司的相关旧贷实际并未得到清偿，天元股份公司对天元集团公司的上述三笔贷款仍应依其承诺，承担民事责任。

   -《最高人民法院公报》2008年第11期（总第145期）。

三. 债务人刚还完旧贷款，又向原债权人借与旧贷款数额相同的款项，不属于贷新还旧

【案例】

天津迎宾广场有限公司与中国农业银行天津市河北支行及天津市万力钢结构工程有限公司、天津祥和投资发展有限公司、天津市飞龙汽车客运有限公司、天津国际游乐港客运有限公司、天津市盛发商厦有限公司，魏立明借款合同纠纷案（最高人民法院[2005]民二终字第162号民事判决书）

最高人民法院认为，所谓贷新还旧，应当是债权人与债务人在旧的贷款尚未清偿的情况下，再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿部分或者全部旧的贷款。当事人提出债权人与债务人在刚还完旧贷款，又向该债权人借款并且借款数额与旧贷款的借款数额相同，便称为“贷新还旧”，这属于对贷新还旧概念的理解错误，没有事实依据，依法不予支持。

   ——《最高人民法院商事指导案例·借款担保卷》，中国法制出版社2011年版，第318～323页。

四. 借贷双方以还旧借新的方式达到短贷长用的目的，虽违反金融行政管理性规定，但不影响合同效力

【案例】

四川远景实业集团有限公司与中国农业银行股份有限公司眉山市分行、四川远景实业集团青神米业有限公司、四川远景实业集团蚕业有限公司借款抵押合同纠纷案（最高人民法院[2009]民二终字第124号民事判决书）

 最高人民法院在本判决中认为，借贷双方均明知贷款主要用于远景集团公司下属子公司酒业公司的技改项目，但双方仍同意以短期流动资金贷款名义进行发放，并以“还旧借新”的方式达到“短贷长用”的目的。上述情形违反了《商业银行法》有关贷款审查、审批的相关制度规定；该法属金融行政管理性规定，眉山农行违规贷款系权利人疏于防范风险的行为，属于行政处罚的范畴，不属于合同无效的法定情形，不影响合同效力。本案借贷双方以此种方式进行贷款，系双方真实自愿的结果，上述借款合同对双方当事人均具有拘束力。

   ——《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷》，中国法制出版社2011年版，第4 81～491页。

五. 对于借款合同中写明的借款用途“存量盘活”，保证人没有提出异议的，应认定其明知“借新还旧”

【案例】

新疆富蕴县可克塔勒富桂铅锌矿与中国农业银行环江毛南族自治县支行、广西环江毛南族自治县福利总公司借款合同纠纷抗诉案（最高人民法院[2008]民抗字第39号民事判决书）

最高人民法院认为，根据中国农业银行总行的有关文件，存量盘活包含了借新还旧。涉案债权银行发放贷款时用存量盘活来表示借新还旧，并非故意与借款人串通欺骗保证人提供担保，没有不当之处。担保人如果对存量盘活的概念不清楚，理应在签订保证合同时予以充分了解，亦应在贷款发放后密切监督借款人对借款的使用。另从借款人与保证人之间的投资关系考虑，亦可认定保证人应当知道借款的实际用途。

   ——《审判监督指导》2010年第1辑（总第31辑），人民法院出版社2010年版，第134～142页。

六. 债务承接及“借新贷还旧贷”的诉讼时效

【裁判要旨】

对于债权人与债务人达成的“借新贷还旧贷”的协议，只要双方当事人对债权债务关系达成合意，即可认定合同关系成立，不以办理完整贷款手续为必要。如果双方未重新办理贷款手续，也未约定明确还款期限，可以从双方最终达成协议之日起计算债权人主张诉讼权利的新的诉讼时效期间。

【案例】

内蒙古仕奇集团有限责任公司与中信资产管理有限公司，呼和浩特市人民政府、内蒙古长兴房地产开发有限责任公司一般债权纠纷案（最高人民法院[2012]民二终字第84号民事判决书）

最高人民法院认为，工商银行取得涉案资产的优先受偿权以后，在近两年的时间内未采取措施积极行使权利。1998年6月11日、1998年8月28日，呼市政府两次组织召开办公会议，分别形成了《纪要（一）》《纪要（二）》。两次纪要记载，经征得债权人和仕奇公司同意，将应当用于偿还工商银行借款的涉案资产划转为仕奇公司对工商银行的贷款，从划转之日起按银行的有关规定给付利息，并要求仕奇公司尽快与工商银行办理转贷手续。工行内蒙古分行作为债权银行的上级银行，与仕奇公司的负责人共同参加了两次会议并达成一致意见，且《纪要（一）》《纪要（二）》亦抄送给了工商银行。在本案审理期间，各方当事人均认可工商银行当时已经同意将对涉案资产优先受偿的权利转为对财产接收人仕奇公司的债权，只是最终未办理转贷手续。从上述查明事实可知，通过1998年呼市政府组织召开的两次会议及会议形成的《纪要（一）》《纪要（二）》，工商银行与仕奇公司就确立新的债权债务关系达成了合意，且借款数额和利息均已明确，工商银行因此放弃了对涉案资产的优先受偿权。尽管此后双方没有签订书面借款的合同并办理转贷手续，但合同关系因双方当事人意思表示一致而成立，且仕奇公司的债务系从原内蒙古毛条总厂处承接而来，转贷手续属于“借新贷还旧贷”，不能因双方未补办贷款手续而否认其已确认的债权债务关系的效力。在重新确认债权债务关系的基础上，工商银行对原涉案资产优先受偿的权利已经消灭，应依据新的借款关系向仕奇公司主张债权。鉴于双方未重新约定借款期限，应从《纪要（二）》确认债权的时间，即1998年8月28日，起算工商银行主张诉讼权利的诉讼时效期间。自1998年至2005年，工商银行从未向债务人仕奇公司主张过上述债权，亦没有证据证明其积极要求仕奇公司办理相关的转贷手续，根据《民法通则》第一百三十五条之规定，工商银行的上述债权已经超过了两年的诉讼时效期间。

工商银行在1998年已经通过建立新的借款关系的方式放弃了对涉案资产拍卖、变卖后价值的优先受偿权，此后工商银行与华融公司、华融公司与信达公司、信达公司与中信资产公司签订的历次转让合同中均注明其转让标的为非信贷类风险资产，即工商银行系对自身不享有权利的资产进行处分，华融公司、信达公司与中信资产公司先后受让该资产显然没有依据，仕奇公司不予认可，其受让行为无效。故上诉人中信资产公司主张仕奇公司返还涉案资产并赔偿损失的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于中信资产公司与信达公司、华融公司、工商银行之间的资产转让关系，可通过其他方式解决。

   ——《最高人民法院商事审判指导案例.公司与金融》，中国民主法制出版社2013年版，第360～370页。