碳排放权交易及其法律风险

1997年《京都议定书》首次正式提出碳排放权的概念，碳排放交易正式成为低碳发展的关键工具。在全球绿色低碳转型的背景下，我国作为首个设立“双碳”目标的发展中国家，为落实碳达峰碳中和目标，逐步开始摸索碳排放权的相关市场及法律的建设。我国的碳排放权交易是兼具政策性和市场性的工具，目前在交易市场的建设和法律制度中，仅有少数部门法和区域性政策，尚未有全国性统一的法律规范碳排放交易。为此，应当加快我国碳排放相关的立法进程，优化相关的司法及监管机制，降低碳排放权交易的法律风险促进碳排放交易市场的完善。

一、我国双碳目标与碳交易起源

过去几十年中，全球气候变化给自然和人类生存环境带来负面影响逐渐加剧。国际社会不得不开始思考如何缓解气候变化带来的危害性后果，在此共同目标下，国际社会达成了一系列共识，包括：《联合国气候变化框架公约》 、《京都议定书》 、《巴黎协定》等。其中《巴黎协定》达成了关于气温升幅控制的约定，此外推动缔约各方以“自主贡献”的方式参与全球气候变化的行动。中国作为《巴黎协定》的缔约方之一，习近平总书记于2020年9月的第七十五届联合国大会及当年11月的利亚德峰会中提出了“中国将提高国家自主贡献力度，采取更加有力的政策和措施，二氧化碳排放力争于2030年前达到峰值，努力争取2060年前实现碳中和”。此后，2030年碳达峰、2060年碳中和的“双碳战略”被列入我国“十四五规划”，成为我国未来一项重要发展愿景。

基于双碳目标的提出和我国对降低二氧化碳排放量的要求，碳资产交易体系在我国应运而生。

二、我国碳交易制度及立法情况

（一）我国碳交易场所建设

在《京都议定书》及《巴黎协定》的公约达成后，我国关于缓解气候变化、节能减排的意识不断增强，开始逐步探索碳交易市场的建立。

2010年10月，国务院发布《关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》（国发[2010]23号），其中将“建立和完善主要污染物和碳排放交易制度”作为我国深化重点领域改革的任务。随后2011年10月，发改委正式发布《关于开展碳排放权交易试点工作的通知》（发改办气候[2011]2601号），正式开启了我国碳排放权交易的地方试点，上海、天津、湖北等七地为本次试点的。试点地区，均陆续出台了相应的地方碳排放管理试点政策并开展了先行试点。

2020年9月我国正式提出双碳目标后，2021年7月16日，根据《碳排放交易管理办法（试行）》，生态环境部建设的全国碳排放权交易市场正式开始。自此我国的碳排放权交易市场开启了地方碳排放权交易市场与全国碳排放权交易市场并存的时代。

（二）我国碳排放权相关的立法进程

在我国碳交易市场由全国市场和各地方市场共同组成的背景下，有关于碳排放权的立法也分别相关。

七个从2011年起试点的地区，出台的地方性规定如下：

在上述地方试点碳排放权交易三年后，2014年，发改委发布《碳排放权交易管理暂行办法》（已于2021年3月27日废止）。该办法针对“配额管理”、“排放交易”、“监督管理”等多个方面做出了规定。这是监管机构出台的首部关于碳排放权交易的全国性办法。

2020年9月，在习近平总书记提出30/60的碳达峰、碳中和目标后，我国的碳交易市场建设开始加速。基于双碳目标的设定，2020年12月30日，《碳排放交易管理办法（试行）》由生态环境部发布，并于2021年2月1日正式实施。为配套上述办法的有效实施，生态环境部于2021年5月出台《碳排放权登记管理规则（试行）》、《交易管理规则（试行）》及《碳排放权结算管理规则（试行）》三部配套规则。至此，我国碳排放权交易的“一办法”和“三规则”的基本监管框架搭建完成。此外，生态环境部2021年3月30日发布的《碳排放权交易管理暂行条例（草案修改稿）》在待文件正式出台后，将成为碳交易监管领域的上位法，进一步完善我国碳排放权交易法规位阶。

 2023年2月16日，最高人民法院发布《最高人民法院关于完整准确全面贯彻新发展理念为积极稳妥推进碳达峰碳中和提供司法服务的意见》，是最高人民法院出台的第一部涉“双碳”的规范性文件。《意见》为确保涉碳案件法律适用统一，针对涉碳案件提出了具体的指导意见，有效应对涉碳案件所涉及的新问题、新挑战，服务绿色发展。

三、碳排放权及碳排放权配额的概念

根据现行的《碳排放权交易管理办法（试行）》第二十条的规定，全国碳排放权交易市场的交易产品为碳排放配额。因此，我们需要先厘清碳排放权及碳排放配额的定义。

在《联合国气候变化框架公约》中，碳排放权中的“碳”应指温室气体。而温室气体主要包括二氧化碳、甲烷、氧化亚氮、氢氟碳化物、全氟化碳、六氟化硫和三氟化氮。排放意为温室气体在特定的地区和时期内向大气的释放的过程。

我国《碳排放权交易管理办法（试行）》对碳排放也有明确的定义，即为煤炭、石油、天然气等化石能源燃烧活动和工业生产过程以及土地利用变化与林业等活动产生的温室气体排放，也包括因使用外购的电力和热力等所导致的温室气体排放。

碳排放权则是指，某一主体可以获得的，带有上限控制的排放二氧化碳权利。碳排放配额是指，政府向碳排放主体分配的排放二氧化碳的上限额度，是我国碳交易市场的交易标的。在我国，根据《碳排放权交易管理办法（试行）》，决定碳排放配额和分配方案的是省级生态环境主管部门。省级生态环境主管部门有权向重点排放单位分配碳排放配额。省级生态环境主管部门有权组织开展对重点排放单位温室气体排放报告进行核查，且该核查结果是作为重点排放单位后续碳排放配额清缴的依据。

在我国，狭义的碳排放权交易即指，将分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放额度放置于交易所进行交易。对于有碳配额盈余的企业可以通过交易获得收益，而排放超过的配额的企业就需要通过交易所购买相应的额度。通过重点排放单位之间碳排放权配额的交易，来达到对全国总排放额度的控制，是碳交易的核心原理。类比证券交易制度，碳排放权额度的初次分配可视为一级市场，而碳交易所则可视为二级市场。

四、碳排放权的法律性质

中国人民银行2021年度第一期碳金融市场研究报告《推动我国碳金融市场加快发展》中指出“碳排放权资产的法律属性不明确、价值评估体系薄弱，阻碍了金融产品工具的推广与创新。在碳交易市场及相关法律法规逐渐完善的背景下，亟需对碳排放权的法律属性进行确定以维护碳交易市场的稳定。

目前在我国现行法律中，并无对碳排放权法律属性的直接定义。在法学理论中，有用益物权说和行政许可权说两种主流观点。

1.用益物权说

《民法典》第三百二十四条是关于用益物权的一般规定，国家所有或者国家所有由集体使用以及法律规定属于集体所有的自然资源，组织、个人依法可以占有、使用和收益。

因此，用益物权具有以下特征：（1）由国家所有、集体使用；（2）主要为自然资源；（3）可以为组织、个人依法可以占有、使用和收益。

对比碳排放权的特征：（1）碳排放权的配额是由国家规定的行政机关依法分配；（2）碳排放权所对应的客体为大气环境容量；（3）碳排放权可依法由组织、个人依法交易并从中收取利益。因此，碳排放权的特征与《民法典》中用益物权的特征相匹配。

在2022年7月发布的《健全涉碳排放权、用水权、排污权、用能权交易纠纷裁判规则》中，最高人民法院认为“目前尽管对碳排放权、排污权、用能权和用水权的权利性质尚有一定争议，……碳排放权、排污权、用能权和用水权应属于市场交易主体享有的具有交换价值的财产或财产性权利……在审判实践中，若遇到涉及此类新型资源性权利的纠纷，除遵循正常法律适用规则外，亦要贯彻落实《民法典》确立的绿色原则，并基于具体案情是否可以参照用益物权的一般规定做出相应的裁判。” 综上，碳排放权可以被认定为具有用益物权的性质。

此外，在2023年2月16日，最高人民法院《关于完整准确全面贯彻新发展理念 为积极稳妥推进碳达峰碳中和提供司法服务的意见》中，再次强调在审判中要正确适用民法典绿色原则与绿色条款，确保法律适用的统一。

2.行政许可权说

从我国现行法规来看，碳排放权具有浓重的行政色彩。碳排放权交易的标的是碳排放配额，而碳排放配额的初次分配是由政府依法向重点排放企业分配。其中，碳排放权的主体根据《碳排放权交易管理办法（试行）》应当为重点排放单位，且重点排放单位由政府确定。此外，政府干预对于碳市场价格的波动也有较强影响。根据《碳排放权交易管理办法（试行）》，关于碳排放核查、清缴、违规处罚由生态环境主管部门进行，碳排放权受行政部门的监管。排污权与碳排放权类似，《排污许可管理条例》第二条规定，排污权是一种行政许可。排污权交易也是在总量控制的前提下，由各主体之间通过货币交易的方式来优化各自的配额量，从这个角度来看，碳排放权可以理解为一种行政许可。据《行政许可法》第十二条中规定有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项之一。如前文所述碳排放权的客体为大气容量，可以将碳排放权认定是在有限的大气环境容量上排放的权利，由此判定碳排放权是一种对大气自然资源利用而形成的行政特许。

在财政部《关于印发<碳排放权有关会计处理暂行规定>的通知》（财会[2019]22号）中，表明在会计处理中碳排放权应当列为“碳排放权资产”，同时在“其他流动性资产”中列明。由此，该通知在会计处理上赋予了碳排放权资产权的属性。现行的《碳排放权交易管理办法（试行）》中并未对碳排放权进行明确的定义。在2021年3月30日发布的《碳排放权交易管理暂行条例（草案修改稿）》中，对于碳排放权的名词解释为“分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放配额”。相较于2019年的征求意见稿中规定的“碳排放权是指参与碳排放权交易的单位和个人依法取得向大气排放温室气体的权利”，草案修订稿将权利改为配额。可以推断出，草案修改稿意图将碳排放权归为倾向于一种行政许可。而在现行的《碳排放权交易管理规则（试行）》 、《碳排放权结算管理规则（试行）》和《碳排放权交易的登记管理规则（试行）》中均采取了碳排放权利一说。因此，我国对碳排放权的法律属性还需未来的具体法律法规予以明确。

五、碳交易中的法律风险

基于上文所述，我国虽已于2021年7月16日启动全国碳排放交易市场，但是全国与地方交易市场并存且法律法规系统尚未完全建立的情况下，碳排放权交易面临的法律风险不容忽视。

（一）交易场所及规则

目前，全国碳排放交易场所与地方交易场所并行。各个地区交易所的交易活动除了受 “一办法、三规则”的监管，还需要满足各地自行制定的地方性法规、政府规章及规范性文件的规定。各个区域市场对于碳配额分配、核查监管等方面均有不同差异。在重点控排单位的确认标准上，北京市认定的标准为：本市行政区域内固定设施和移动设施二氧化碳直接排放与间接排放总量5000吨（含）以上，且在中国境内注册的企业、事业单位、国家机关及其他单位。而广东省的认定标准则按照行业进行区分，工业企业排放1万吨以上，对于宾馆。饭店等其他企业在5000吨以上即认定为控排单位。

因此，交易各方在进行交易前应当先对拟进行交易的地区和场所进行确定，对相应区域的法规、特定交易所的交易规则进行了解，判断交易主体是否适格，避免因不同区域交易规则的不同带来后续交易的风险。

（二）交易合同风险

根据《碳排放权交易管理办法（试行）》第二十二条，碳排放权交易应当通过全国碳排放权交易系统进行，可以采取协议转让、单向竞价或者其他符合规定的方式。协议转让是碳排放权交易的主要方式之一。碳排放合同中隐藏的交易风险值得关注，碳排放数据是合同中关注的重点。欧美国家的碳排放交易市场较我国起步较早，在其发展的过程中，频繁出现各类碳交易欺诈的情况，严重影响碳排放权交易的进行。目前，我国相关法规中，对部分碳欺诈进行了行政处罚相关的规定。例如，生态环境部于2021年2月1日起施行的《碳排放权交易管理办法（试行）》第七条则明确指出：重点排放单位虚报、瞒报温室气体排放报告，或者拒绝履行温室气体排放报告义务的，由其生产经营场所所在地设区的市级以上地方生态环境主管部门责令限期改正，处一万元以上三万元以下的罚款。逾期未改正的，由重点排放单位生产经营场所所在地的省级生态环境主管部门测算其温室气体实际排放量，并将该排放量作为碳排放配额清缴的依据；对虚报、瞒报部分，等量核减其下一年度碳排放配额。同时，2021年10月23日，生态环境部办公厅发布《关于做好全国碳排放权交易市场数据质量监督管理相关工作的通知》，指出“企业碳排放数据质量是全国碳排放管理以及碳市场健康发展的重要基础，是维护市场信用信心和国家政策公信力的底线和生命线，近期个别企业和单位碳排放数据弄虚作假事例必须引起高度重视”。

因此，若交易相对方存在碳排放数据造假的行为，则可能会导致合同无效的情形出现而严重影响交易的顺利进行。例如，在2022年，生态环境部曾公开中碳能投等机构碳排放报告数据弄虚作假等典型问题案例。此次中碳能投被生态环境部作为负面案例主要涉及三大问题：　一是篡改伪造检测报告。二是授意指导企业制作虚假煤样送检。三是碳排放报告编制不实，报告内容失真。中碳能投编制的碳排放报告存在虚报瞒报燃煤量、供热量、外购电等重要生产数据，参数选用和统计计算错误等问题。碳排放报告质量控制缺失，不审核重要原始数据的真实性和准确性。若企业出现类似上述中碳能的伪造碳数据报告的情况，则可能在交易后获得非法利益。依据《民法典》的相关规定，该交易合同中涉及虚假意思表示，损害碳交易制度及公共利益，应当认定为无效。

因此，建议在交易前应向生态环境主管部门委托的核查机构确认交易相对方具有碳排放交易权且其披露的碳数据的真实性。

（三）碳排放权交易机构的责任边界

笔者以“碳排放权”为标题检索相关案例，在微碳（广州）低碳科技有限公司诉广州碳排放权交易中心有限公司合同纠纷（（2020）粤0114民初2940号民事判决）一案中，对碳排放交易所的义务进行了界定。

微碳（广州）低碳科技有限公司因未获得转让碳排放权对应的结算价款，而认为其损失应当由广州碳排放权交易中心承担。一审法院认定，确保交易账户中持有满足成交条件的碳排放配额或资金，是进行碳排放配额交易双方的义务，而不应当是广碳交易中心的义务。二审法院认定，广碳交易中心为碳排放额交易提供交易场所、相关设施及交易相关服务，交易参与人对其交易账号发出的交易指令和产生的交易结果承担相应的法律责任，对其所订立的合同承担相应的风险和法律责任。

两级法院均认定，交易机构只是提供交易的平台及与之相关的服务。生态环境部颁布的《碳排放权交易管理规则（试行）》中规定的涨跌幅限制制度、最大持仓量限制制度、大户报告制度、风险警示制度等，这些制度针对的是整个交易市场的正常交易秩序的维护，而不具有为交易个体识别具体交易风险的义务。因此，在碳排放交易过程中，交易主体应尽自己最大的努力去识别交易主体、交易条件、标的物交付与结算风险，而不能想当然地认为交易主体进入交易机构进行交易，交易机构已经进行过一定程度的风险把控。

结语

要实现碳中和与碳达峰的目标，主要途径为通过减少化石能源消耗，来达到碳排放的减少。我国的碳排放权交易市场尚处起步阶段，目前，进一步完善碳排放相关法律体系并构建符合我国国情的交易平台及交易模式是保障我国碳排放权交易市场稳定运行的重点。

希望随着我国碳排放交易相关法律的出台，以明确碳排放交易的法律属性，能够在维护碳排放权交易的安全性的同时，促进更多的市场主体积极参与碳排放权交易，以督促相关产业的转型升级，最大程度的发挥碳排放交易在双碳目标实现过程中的重要作用。