最高人民法院第一巡回法庭法官会议纪要（四）

【案情】M公司承包C公司建设工程，经结算工程款136147605.23元，C公司已经支付5982万元。C公司向银行贷款，银行要求贷款必须支付到承包单位账户，因此C公司与M公司约定M公司取得款项后必须转付到C公司指定公司账户。后C公司在监管账户中支付116267000元至M公司账户，大部分注明工程款。M公司收到款项后根据C公司通知书将上述款项划入C公司指定的多个账户。C公司出具说明，认可全部款项返还给C公司，项目拖欠的工资、材料款、税金等均由C公司负责。M公司起诉要求C公司支付76327605.23元，并且主张工程款优先权。银行作为第三人参加诉讼，认为M公司不再享有工程款优先权。

【法律问题】承包人与发包人约定以银行贷款走账，承包人是否因此丧失建设工程价款优先受偿权。

甲说：走账款应认定为案涉工程款，发包人已支付足额工程款，不应支持其优先权请求。发包人在向银行贷款，并以工程款名义直接从发包人账户内支付给承包人时，实际上就已消灭了承包人与发包人之间因工程款而产生的相应债权债务关系。承包人依其与发包人之间的约定，将款项转给发包人或其指定的第三人，实际上是在承包人与发包人之间产生了借贷或其他新的法律关系。即使发包人与承包人将走账款约定为非工程款，这实际上也是相应工程款债权债务关系消灭后，双方基于走账约定，对新形成的法律下款项欠付事实的确认。承包人走账后，在发包人支付的包括走账款在内的工程款已足额时，承包人的建设工程价款优先受偿权主张缺乏《中民共和国合同法》第二百八十六条规定的“发包人未按照约定支付这一前提条件，且承包人明知走账款是发包人支付的款项且仍然同意，对其自身无法实现债权有重大过错。故不能支持承包人建设工程价款受偿权请求。

乙说：走账款不应认定为案涉工程款，发包人仍欠付工程款，应支持其优先权请求。C公司与M公司之间的走账约定虽然违法，但并无证据证明存在法律、行政法规规定的合同无效情形。因此，该走账约定具有合同效力，并应以此认定走账款不是工程款，发包人仍欠付案涉工程款项。因Q银行在本案中作为无独立请求权第三人并未明确提出与原审案件有关的明确诉讼请求而只是在原审中述称M公司走账具有过错不应支持其优先受偿权主张。在此情形下，原审法院不应因Q银行的答辩主张而作出不利于原告的实体裁判—即不应基于此不支持承包人的建设工程价款优先受偿权请求。否则即是以不支持原告优先受偿权主张的方式，使原告向无独立请求权第三人承担民事责任，这违背了民事诉讼“不告不理”的原则。Q银行因走账受损的具体债权金额，以及M公司在走账中过错责任的比例在该案中也未查明，故亦缺乏判定能否因此剥夺M公司优先受偿权的事实基础。在此情形下，应当支持承包人的建设工程价款优先受偿权请求。

丙说：走账款不应认定为案涉工程款，发包人仍欠付工程款，但支持其优先权请求。虽然依乙说不应认定走账款为案涉工程款，发包人仍欠付工程款，但是，走账款项是从发包人的贷款监管账户转出，故承包人应当清楚转账承包人的走账款可以作为支付工程款之用。承包人因自己走账的过错而能实现其工程款债权，应承担相应不利法律后果。如果允许承包人在收到上述款项后与发包人协商划到其他单位，且承包人一直以发包人尚欠工程款为由主张建设工程价款优先受偿权，导致的后果是承包人永远享有此项权利，并可一直对抗抵押权人，抵押权人的抵押权将难以实现，从而使抵押担保制度落空。因此，应依据《中华人民共和国民法总则》第六条和第七条的公平原则和诚实信用原则，对M公司关于其享有建设工程价款优先受偿权的主张不予支持。

【法官会议意见】采甲说。

【案情】甲公司与A签订股权转让协议，将持有的乙公司70%的股权转让给A，由B代持，后A支付了转让款，股权登记在B名下。丙公司与A签订股权转让协议，将持有的乙公司的5%转让给A，由B代持，后A支付转让款，股权登记在B名下。后A以B是名义出资人，将B、甲公司、乙公司、丙公司和C起诉至法院，法院一审判决B持有的75%股权返还给A，协助办理登记手续。二审维持。后乙公司股东D以未经股东会表决、二审判决错误损害D权益为由提出第三人撤销之诉.

【法律问题】再审审查中发现第三人撤销之诉不符合起诉条件，应如何处理。

甲说：再审后驳回原告的起诉。原诉审理的是乙公司股东之间或者乙公司股东与乙公司之间的法律关系，解决的是登记在B名下的乙公司持有的75%股权的归属问题，属于确认之诉。而丙公司原系乙公司的股东，D作为丙公司的股东，与乙公司股东以及乙公司之间，均无直接的法律关系。原诉判决不论判令乙公司股权由A或B持有，均不会对D的民事权益产生影响。D并非原诉有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人，不具有针对原诉提起第三人撤销之诉的主体资格。而且，第三人是否具备提起第三人撤销之诉的主体资格，属于人民法院依职权应主动审查的范围，在第三人不具备提起第三人撤销之诉的主体资格，而原诉判决又对案件作出实体处理的情形下，应对原诉进行再审，并依法裁定驳回原告的起诉。

乙说：驳回再审申请说。第三人撤销之诉案件判决驳回原告的诉讼请求，并未改变原诉作出的生效判决，其无诉讼主体资格，无权提起第三人撤销之诉，其再审申请亦无法律依据，人民法院应裁定驳回其再审申请，但应在裁定书中指出其不具备提起第三人撤销之诉的主体资格。

【法官会议意见】采甲说。

【案情】甲公司与银行签的委托贷款合同，委托银行向乙公司发放贷款5.568亿元。甲公司与乙公司签订了质押借款合同，约定乙公司以其所有的A公司股份5800万元作为质押。丙公司与乙公司的两位股东庚公司、辛公司签订股权转让协议，丙公司收购庚公司、辛公司持有的乙公司的股权，后经仲裁确定丙公司是乙公司股东，持有50.98%的股权。在甲公司起诉前20天，乙公司与李某（丙公司法定代表人）签订质押协议，约定将乙公司持有的A公司3963万股份（乙公司仅有的没有权利约束的财产，价值63764.6万元，与借款约定的预计8亿元相近）为丙公司与在2015年6月和李某签订的借款合同预计8亿元借款提供担保，并且次日办理了质押手续，质押后乙公司实际上丧失了履行能力。李某实际借款24860.2元，与质押股票当期价值相对应，李某提供2015年6月至2016年8月九份转账凭证，均由委托付款人或者收款人证明，但是非连续发生，有的在借款合同签订后一年后发生，凭证也未注明借款，金额零散，仅1000万元系李某本人金额，其他由案外人支付，与其存在关联。借款人未支付任何借款本息。

【法律问题】恶意串通排除合理怀疑证明标准的理解和把握。

甲说：恶意串通否定说。恶意串通的证明标准要严于民事诉讼中高度盖然性的一般证明标准，需要达到排除合理怀疑的程度。在认定恶意串通之事实时需要高度审慎。在无直接证据证明当事人存在主观恶意的情况下，整理组合各间接证据所形成的证据链充其量只能够达到高度盖然性的程度，无法使恶意串通的事实足以排除一切合理怀疑。

乙说：恶意串通肯定说。即使无直接证据证明主观恶意的存在，人民法院在积极查明案件事实、全面分析案件情况的基础上，通过整理归纳现有间接证据所形成的证据链亦能达到排除合理怀疑的证明标准。人民法院综合评判合同的交易背景合同的签订时间、合同订立主体的关联关系、合同的约定内容以及合同的实际履行等重要因素，能够依法证明恶意串通事实之存在。恶意串通反映的是当事人的主观心态，证明标准应采用更为严格的“排除合理怀疑”的标准。本案乙公司将原本计划质押给甲公司的股票，在甲公司起诉前短时间内质押给李某并办理质押手续，达到转移财产的目的；李某与乙公司存在关联关系，李某在明知乙公司负有巨额债务的情况下，仍将乙公司唯一的财产用作质押并签订不合理的独立条款，上述行为足以证明其与乙公司签订合同时具有主观恶意。李某的实际借款金额远低于合同约定金额，但其未作出合理解释。乙公司与李某的行为客观上损害了债权人的合法利益。综合以上证据，合议庭法官内心确信达到了排除合理怀疑的证明标准，可以认定为双方存在恶意串通而导致《质押合同》无效。

【法官会议意见】采乙说。

【案情】甲公司致函乙公司要求退出乙公司并且预付退股款。甲公司法定代表人叶某（也是甲公司绝对控股股东）在该函件中签字但是未加盖公章。乙公司在征得其主管部门同意后与甲公司、丙公司（乙公司股东）、丁公司（乙公司股东）签订了协议书，同意甲公司退出乙公司，时间、价格等等乙公司资产清算后协商。叶某代表甲公司签字，其他单位盖章。后形成了乙公司股东会决议，同意甲公司退股，叶某签字，其他股东签字并且盖章。后叶某以甲公司法定代表人名义委托预付的退股款支付给戊公司，但是委托书名义加盖公章，叶某出具收据。

【法律问题】绝对控股股东以法定代表人名义撤回对外投资的效力及责任承担。

甲说：法定代表人代表行为有效说。撤回公司对外投资不属于必须经过公司股东会决议同意的事项。本案中，即使就案涉退股事宜召开股东会，股东按照出资比例行使表决权，法定代表人的意见也将因其持股比例而成为股东会多数意见。因此，作为法定代表人、绝对控股股东亲自签订案涉合同，可以认定案涉交易属于公司有效意思表示。

乙说：法定代表人越权代表行为无效说。撤回公司对外投资属于公司对外投资计划的范畴。在《中华人民共和国公司法》及公司章程均规定投资计划属于股东会职权的情况下，法定代表人未得到法律或者公司章程或者公司内部权力机构股东会的决议授权而签署退股协议，也未得到公司的事后追认，属于超越权限行为。目标公司怠于审查股东会决议，存在重大过失，属于“相对人知道或者应当知道其超越权限”的情形，故不存在善意相对人的保护问题。

丙说：股权转让说。撤回公司对外投资实际上属于股权转让，应由目标公司的另外两股东购买该公司持有目标公司的股权，由另外两股东预付退股款。

【法官会议意见】采甲说。

【案情】银行与甲公司、乙公司、丙公司、丁公司签订了抵押合同，四公司以名下的24处房地产作为借款合同的抵押（有财产清单，包括丙公司名下的一块国有土地使用权），办理了抵押登记。抵押合同约定范围为本金、利息、违约金等。清单列明了财产价值和分别抵押的金额，总金额与贷款总额一致。抵押时24处房地产分别办理了抵押登记，其中19个他项权证记载抵押金额或者债权数额，与清单一致。丙公司抵押他项权证未列明抵押金额或者债权数额，但是抵押范围系针对借款合同和抵押合同，登记表记载金额为1508.78万元，丁公司认为应当就对应的抵押份额而非全部债权承担抵押责任。

【法律问题】按份共同抵押的认定问题——可否根据《抵押合同》所附《抵押财产清单》确定共同抵押人应承担的担保责任范围。

甲说：可以。《抵押财产清单》作为与《抵押合同》具有同等法律效力的合同，明确列明了24项抵押财产及其所担保的贷款金额，应依据约定更为明确、更具体的《抵押财产清单》确定抵押人应承担的担保责任范围。

乙说：不可以。案涉《抵押合同》明确约定抵押担保范围为主合同债务人应承担的全部债务，仅在《抵押财产清单》中以备注形式列明贷款金额，并未达到担保相关司法解释规定的对抵押财产所担保的债权份额应予明确约定的要求，且本案处理结果可能对金融机构现有的大量抵押贷款合同产生影响，应慎重考虑。

【法官会议意见】采甲说。

【案情】甲公司以乙公司、丙公司为被告提出诉讼，法院受理甲公司将标的提高到5亿元，并且提出管辖异议，要求移送上一级法院。上一级法院受理后乙公司提出管辖异议，认为甲公司虚增标的，提高审级，依据管辖恒定，应当由原法院审理。甲公司称因发现原法院偏袒被告，所以规避管辖，且间接损失达到3.8亿元，证据在完善中。

【法律问题】虚增诉讼标的规避级别管辖的如何应对。

甲说：由原受理法院审理。对于虚增诉讼标的额提高级别管辖的，由于主观上有恶意且缺乏证据支持，依法应当予以规制，以维护管辖制度的严肃性，故本案应由原受理法院审理。

乙说：驳回起诉。甲公司自认规避级别管辖，其行为有违民事诉讼诚实信用原则和诉讼程序的正当性要求，对其起诉应予驳回。

丙说：由上一级法院审理。不管诉讼标的额是否为当事人恶意虚增，均以当事人增加后的诉讼标的额确定案件级别管辖，故应由上一级法院审理。

【法官会议意见】采甲说。