工程总承包模式法律风险管理指引 | 威科先行

以下节选自 第五章 总承包商的再发包 | 四、工程总承包模式下的违法转分包认定

对于工程总承包模式下违法转分包如何认定的问题，我们认为也应当与施工总承包模式下判断违法转分包遵循同样的价值判断标准，即——转分包行为是否造成招投标形同虚设以及是否可能引发工程质量问题。

1.施工总承包模式下的合法分包

根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，在传统的施工总承包模式下定义的合法分包行为主要包括了专业工程分包和劳务作业分包两种。按照下图中的图示，我们认为1.2.3三种关系均属于合法的分包行为。

2.工程总承包模式下的合法分包行为

根据住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》第九条^[1]以及第十条^[2]的规定，确定了工程总承包模式下的合法分包模式。

按照该意见，图2阶段一中（1.2）设计施工总承包单位对于自己不具有资质的设计或施工部分可以择优分包给具有相应资质的企业属于合法转包行为。

3.工程总承包模式下的违法转分包行为

对于现行法律已经明确界定为违法转分包的四种行为，我们认为不应机械适用到工程总承包模式下，应当结合工程总承包模式业务特点进行分析，以下我们就四种行为在工程总承包模式下是否仍然符合“认定违法转分包”的法律逻辑进行分析。

3.1“全部转包”的后果是总承包人将工程全部转包给第三方，将导致招投标模式形同虚设，损害招投标这一形式公平的选择机制，应当认定为违法转分包行为。

3.2“肢解分包”的后果是总承包单位将整个项目肢解，使得原本为统一整体的工程项目缺乏统一的管理，各分包主体之间缺乏有效的配合，将增大质量事故产生的风险，应当认定为违法转分包行为。

3.3“主体工程转包”在施工总承包模式下的含义是建筑主体施工人发生变更，由承包人变更为第三人。在工程总承包模式下，因总承包人所承包的范围包括设计、施工、安装等全部工程，不能机械将“主体工程”理解为“建筑主体”，应当包括“设计及施工转包”、“自行进行设计的总承包商将工程主体设计转包”、“自行进行施工的总承包商将项目主体施工转包”，这三种行为均可归入主体工程转包的范围。这三种行为的后果与施工总承包模式下主体工程转包的后果一致，均可能实际的分包主体不具有相对应的资质，引发项目的管理以及安全事故，应当认定为违法转分包行为。

4.二次分包是否属于合法分包行为的问题

我们在前文对“全部转包”、“肢解分包”以及“主体工程转包”是否属于工程总承包模式下违法转分包行为进行分析，并且对“主体工程转包”进行了扩大解释。对于“分包商再分包”即二次分包是否应当列为违法转分包行为的问题，我们认为仍然应当按照法律对于违法转分包的判断逻辑，分析该行为是否会构成对建筑市场秩序的破坏以及导致工程质量事故的可能性。

首先，按照施工总承包模式下的认定办法，图1中的1.2.3均属于“专业分包”及“劳务分包”的范畴，属于施工总承包模式下的“合法分包行为”，这些行为被认定为合法分包的前提是，这些行为不构成对建设工程市场秩序的损害也不会造成工程质量缺陷。

其次，工程总承包模式下的分包商再次分包具有一定的特点，为便于对比，我们以施工部分分包为例：

以本图为例，若总承包方为具有施工资质的总承包商，自行进行项目施工，则总承包商与施工承包方实际为一个主体，标号为3的专业分包行为与图1中标号为1的专业工程分包行为无论从外在表现形式上还是从法律后果上均一致，应当属于合法的转包行为。

若本图中总承包商为仅有设计资质的总承包商，按照住建部的意见其必须将施工部分分包给具有施工资质的施工企业，在此情形下总承包方与施工承包方之间就是两个主体，标号2是总承包方与施工承包方之间属于第一次分包，标号3中施工总承包方将专业工程再分包的行为就属于第二次分包，如果直接按照“分包商再分包”属于违法转分包。

对比可见，无论总承包商是仅有施工资质的企业还是仅有设计资质的企业，图3中标号3的行为虽然并未发生变更，是从具有资质的施工承包商处分包与自身资质相匹配的专业工程，但从法律角度上对该行为的划分已经有了“第一层分包”和“二次分包”的区别，也将产生不同的法律判断。如果机械的适用法律标准，对于总承包商为仅有设计资质的企业而言，图3中标号3的行为就属于违法转分包行为。

从维护建筑市场秩序的角度分析，标号3的行为是建筑市场复杂性以及专业性的必然结果，在工程总承包模式下的项目较之单纯施工更加复杂，对于总承包商而言更加需要将其中的专项工程对外分包，以降低项目成本，保证项目质量。因此，从建筑市场秩序的角度上分析，工程总承包模式下的专业工程分包符合建筑市场复杂、专业的行业特点，不符合违法转分包确认的法律逻辑，应当属于合法的分包行为。

从维护项目质量和安全的角度分析，分包主体是具有相应资质的施工总包企业，承包主体是具有专业能力的专业分包企业，承包的工程是其能力范围内的非主体工程。从形式判断上该专业分包企业是具备相关的管理经验和操作能力的，对于项目的质量和安全是一种保障。法律没有必要对该行为做否定性评价，不应将该行为列为违法转分包行为。

因此，我们认为在总承包单位仅具有单一资质，将其不具有对应资质部分分包的情况下，分包商再次将其中专业工程或劳务工程分包虽然形式上具有“二次分包”的表象，但其从本质上并不符合违法转分包的确认标准，应当不属于违法转分包行为。

5.我们的建议：分包须经过业主同意

工程总承包单位对外进行分包的要求在《建筑法》和《民法典》中已有较为明确的规定。

《建筑法》第29条，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。

《民法典》第791条规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。

发包人同意主要表现为两种形式：总承包合同中明确约定和分包时发包人的同意。

总承包合同中明确约定是指在建设单位和总承包方在总承包合同中约定对于某些工程项目总承包人可以直接向第三方分包。这种合同已经明确约定的情况下，如在施工过程中，总承包人决定将该部分工程发包给第三方施工，可以不用再另行询问建设单位，径行将工程分包给第三方。需要注意的是，在总承包合同中已经明确约定分包人对于某些特定工程（如消防、弱电智能等）可以进行分包，对于约定之外的工程分包未明确，则属于无合同约定，在分包时仍需要经过业主同意，否则可能会构成违法分包，受到相应处罚。并且，若所分包的工程本身不属于总承包的工程，而是构成现有工程的增项，则有可能影响到工程造价以及工期，此时更应当与业主进行沟通，并经业主同意后再进行工程分包。

如在总承包合同中未明确约定，则在分包之前需要经过业主的同意。具体同意的形式不限，不论是书面或者邮件往来，只要能够体现业主的同意即可。

另外，我们认为，在工程总承包模式下对于违法转分包问题的认定仍然应当遵循施工总承包模式下认定违法转分包的基本逻辑，以该等行为是否会扰乱建筑市场以及是否可能引发质量问题作为判断原则，但不能机械的适用施工总承包模式下违法分包的认定情形，将“二次分包”一刀切地认定为违法转分包行为。因此，尽早制定工程总承包模式下违法转分包行为的认定规范无论对于总承包单位、分包单位、发包人，亦或是人民法院均有重要的意义。