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并购重组交易结构设计之十五——业绩补偿及减值补偿执行
业绩补偿和减值补偿相关条款设计我们在《并购重组交易结构设计之五——业绩承诺及对赌安排》、《并购重组交易结构设计之十二——减值补偿安排（1）》和《并购重组交易结构设计之十三——减值补偿安排（2）》做过详细探讨，本文我们探讨下如果存在补偿情况，一般会如何处理。
一、补偿相关法规
截至目前，证监会发布的与“业绩承诺”相关的现行法规主要包括：
（1）《上市公司重大资产重组管理办法》
（2）《关于业绩承诺方质押对价股份的相关问题与解答》（2019年3月22日）
（3）《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》（2016年6月17日）
（4）《关于并购重组业绩补偿相关问题与解答》（2016年1月15日）
（5）《上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》（2015年9月18日）
跟后续执行相关比较密切的是《关于业绩承诺方质押对价股份的相关问题与解答》（2019年3月22日）和《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》（2016年6月17日）。
1、《关于业绩承诺方质押对价股份的相关问题与解答》（2019年3月22日）
问：对上市公司并购重组业绩承诺方保障业绩补偿义务实现有何要求？
答：上市公司重大资产重组中，交易对方拟就业绩承诺作出股份补偿安排的，应当确保相关股份能够切实用于履行补偿义务。如业绩承诺方拟在承诺期内质押重组中获得的、约定用于承担业绩补偿义务的股份（以下简称对价股份），重组报告书（草案）应当载明业绩承诺方保障业绩补偿实现的具体安排，包括但不限于就以下事项作出承诺：
业绩承诺方保证对价股份优先用于履行业绩补偿承诺，不通过质押股份等方式逃废补偿义务；未来质押对价股份时，将书面告知质权人根据业绩补偿协议上述股份具有潜在业绩承诺补偿义务情况，并在质押协议中就相关股份用于支付业绩补偿事项等与质权人作出明确约定。
上市公司发布股份质押公告时，应当明确披露拟质押股份是否负担业绩补偿义务，质权人知悉相关股份具有潜在业绩补偿义务的情况，以及上市公司与质权人就相关股份在履行业绩补偿义务时处置方式的约定。
独立财务顾问应就前述事项开展专项核查，并在持续督导期间督促履行相关承诺和保障措施。
2、《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》（2016年6月17日）
上市公司重大资产重组中，重组方作出的业绩补偿承诺，能否依据《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》的规定进行变更？
答：上市公司重大资产重组中，重组方的业绩补偿承诺是基于其与上市公司签订的业绩补偿协议作出的，该承诺是重组方案的重要组成部分，因此，重组方应当严格按照业绩补偿协议履行承诺。重组方不得适用《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》第五条的规定，变更其作出的业绩补偿承诺。
本问答发布前股东大会已经审议通过变更事项的，不适用本问答。
二、业绩和减值补偿履行的情形
1、正常履行
案例：华能国际收购案
华能国际于2016年10月14日与华能集团签署《中国华能集团公司与华能国际电力股份有限公司关于若干公司权益的转让协议》，受让华能集团持有的华能山东发电有限公司（“山东发电”）80%权益、华能吉林发电有限公司100%权益、华能黑龙江发电有限公司100%权益以及华能河南中原燃气发电有限公司90%权益。同日，华能集团与华能国际签署《中国华能集团公司与华能国际电力股份有限公司之盈利预测补偿协议》，华能集团承诺山东发电下属子公司华能莱芜发电有限公司、华能嘉祥发电有限公司、华能济宁运河发电有限公司、华能聊城热电有限公司及华能烟台发电有限公司2017年、2018年和2019年年度经审计的净利润不低于预测净利润数。
根据安永华明会计师事务所（特殊普通合伙）出具的《华能国际电力股份有限公司所收购华能山东发电有限公司下属华能莱芜发电有限公司、华能嘉祥发电有限公司、华能济宁运河发电有限公司、华能聊城热电有限公司以及华能山东发电有限公司烟台发电厂2019年度实际盈利数/（亏损数）与利润预测数差异情况说明专项审核报告》，盈利预测公司2019年度实际净利润数（亏损数）（在扣除非经常性损益和吸收合并影响后的净利润）与预测净利润数差异总计为69,387.97万元人民币。由于盈利预测公司2019年度的实际净利润数少于预测净利润数，华能集团需按《盈利预测补偿协议》的条款及利润补偿公式向华能国际补偿45,772.70万元人民币，该等补偿款将于《专项审核报告》披露后的20个工作日内向华能国际以现金形式支付。
华能国际已于近日收到华能集团支付的上述业绩承诺补偿款。
2、无法履行
（1）上市公司全额计提减值
案例：拓维信息收购海云天（2015年）
①业绩承诺及减值补偿安排
本次交易标的资产相关盈利情况的承诺期为2015年度、2016年度、2017年度、2018年度，该等盈利承诺的补偿义务人为深圳市海云天投资控股有限公司、刘彦、深圳市普天成润投资有限公司（以下统称补偿义务人）。补偿义务人共同及分别承诺，标的公司2015年度、2016年度、2017年度、2018年度合并报表中扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润分别不低于5,390万元、7,170万元、9,010万元、11,290万元。
A、若标的公司在盈利承诺期内除2018年度以外的任一会计年度未能实现承诺扣非净利润的90%（即实现扣非净利润<承诺扣非净利润×90%），则本公司将在该年度《专项审核报告》公开披露后10日内，依据下述公式分别计算并确定需补偿的现金金额及股份数量：
当期应补偿现金金额=[（当年度承诺扣非净利润－当年度实现扣非净利润）－（截至上年度期末标的公司累计实现扣非净利润－截至上年度期末标的公司累计承诺扣非净利润）]÷盈利承诺期内标的公司累计承诺扣非净利润总和×本次交易总对价
补偿义务人优先以现金方式对本公司进行补偿后仍不足以补偿的部分，应由补偿义务人以其通过本次交易取得的本公司股份进行补偿。
若标的公司在盈利承诺期内除2018年度以外的任一会计年度未能实现承诺扣非净利润、但该会计年度的实现扣非净利润大于等于承诺扣非净利润×90%（即承诺扣非净利润>实现扣非净利润≥承诺扣非净利润×90%），则补偿义务人无需在该会计年度进行补偿，而是延迟至2018年度一并计算并确定应补偿的现金金额及股份数量。
B、若标的公司在2018年度未能实现承诺扣非净利润、但该会计年度的实现扣非净利润大于等于承诺扣非净利润×90%（即承诺扣非净利润>实现扣非净利润≥承诺扣非净利润×90%）的，本公司将在2018年度《专项审核报告》公开披露后10日内，依据下述公式计算并确定需补偿的现金金额及股份数量。
当期应补偿现金金额=（11,290万元－2018年度实现扣非净利润）+（截至2017年12月31日标的公司累计承诺扣非净利润总和－截至2017年12月31日标的公司累计实现扣非净利润总和）÷盈利承诺期内标的公司累计承诺扣非净利润总和×本次交易总对价－已补偿现金金额－（已补偿股份数量×发行价格）
C、若标的公司在2018年度未能实现承诺扣非净利润的90%（即实现扣非净利润<承诺扣非净利润×90%）的，本公司将在2018年度《专项审核报告》公开披露后10日内，依据下述公式计算并确定需补偿的现金金额及股份数量：
当期应补偿现金金额=（截至当期期末标的公司累计承诺扣非净利润总和－截至当期期末标的公司累计实现扣非净利润总和）÷盈利承诺期内标的公司累计承诺扣非净利润总和×本次交易总对价－已补偿现金金额－已补偿股份数×本次发行价格
D、若标的公司在2018年度的实现扣非净利润大于等于承诺扣非净利润（即实现扣非净利润≥承诺扣非净利润）的，则本公司将在2018年度《专项审核报告》公开披露后10日内，依据下述公式分别计算并确定需补偿的现金金额及股份数量：
当期应补偿现金金额=（截至当期期末标的公司累计承诺扣非净利润总和－截至当期期末标的公司累计实现扣非净利润总和）÷盈利承诺期内标的公司累计承诺扣非净利润总和×本次交易总对价－已补偿现金金额－已补偿股份数×本次发行价格。
②减值测试及补偿
在盈利承诺期届满后3个月内，应聘请经转让方认可的具有证券期货业务资格的会计师事务所依照中国证监会的规则及要求，对标的资产出具《减值测试报告》。除非法律有强制性规定，否则《减值测试报告》采取的估值方法应与《评估报告》保持一致。如：标的资产期末减值额>已补偿的股份总数×对价股份的发行价格+已补偿现金金额，则补偿义务人应按其各自所持标的公司的出资额占补偿义务人在资产交割日前合计持有标的公司出资额的比例对本公司另行补偿；
另行补偿时应先按约定的补偿方式执行。因标的资产减值应补偿金额的计算公式为：应补偿的金额=期末减值额—在承诺期内因实现扣非净利润未达承诺扣非净利润而已支付的补偿金额。无论如何，标的资产减值补偿与盈利承诺补偿合计不应超过约定的补偿上限。
补偿上限：补偿义务人的盈利承诺补偿与标的资产减值补偿合计的上限不超过本次交易总对价与截至评估基准日的标的公司净资产值或截至当期期末标的公司经审计的净资产值中两者孰低者的差额，即补偿上限＝本次交易总对价－截至评估基准日的标的公司净资产值或截至当期期末标的公司经审计的净资产值中两者孰低者。
③业绩实现情况及减值情况
海云天公司2018年财务报表业经致同会计师事务所（特殊普通合伙）审计，并于2019年4月26日出具了标准无保留意见审计报告，报告文号为致同审字（2019）第110ZC5371号。经审计的海云天公司2018年度归属于母公司股东的净利润为8,118.89万元，扣除非经常性损益后归属于母公司股东的净利润为7,865.95万元。海云天公司2018年度利润完成业绩承诺的69.67%。
具体补偿方案如下：
2018年度应补偿现金金额=（截至当期期末标的公司累计承诺扣非净利润总和－截至当期期末标的公司累计实现扣非净利润总和）÷盈利承诺期内标的公司累计承诺扣非净利润总和×本次交易总对价－已补偿现金金额－已补偿股份数×本次发行价格。
截至当期期末标的公司累计承诺扣非净利润总和=盈利承诺期内标的公司累计承诺扣非净利润总和=（5,390+7,170+9,010+11,290）=32,860万元
截至当期期末目标公司累计实现扣非净利润总和=（5,660.78+7,197.96+8,645.48+7,865.95）=29,370.17万元
2018年度应补偿总金额=（32,860-29,370.17）÷32,860×106,000-0-0×16.35
=11,257.52万元
经测试，截至2018年12月31日止，本次重组置入资产扣除补偿期限内的股东增资、减资、接受赠与以及利润分配对资产评估的影响后价值96,985.15万元，并购标的公司作价106,000.00万元，标的资产减值9,014.85万元。
④补偿执行情况
为更好知悉补偿义务人的财务状况，公司聘请了上海市锦天城（深圳）律师事务所对海云天投资控股有限公司和刘彦的财产进行核查，根据上海市锦天城（深圳）律师事务所出具的《关于深圳市海云天投资控股有限公司、刘彦主要财产的核查报告》，截至报告出具之日（2019年4月26日），海云天控股、刘彦登记持有或实际所有的拓维信息股票、不动产（含深圳大鹏地产）均已设定抵押、质押，且已被多家管辖法院查封及轮候查封，名下银行账户已被重复司法冻结，海云天控股、刘彦名下的主要财产无法处置变现。基于上述事实，公司认为，补偿义务人目前暂时不具备履约能力。
公司获悉，补偿义务人之一海云天投资控股有限公司已获深圳国资纾困驰援资格，也正积极解决相关资金问题。公司将督促补偿义务人的补偿事项，并持续保留对该笔款项回款的追偿权，后续补偿义务人海云天控股和刘彦的债务问题一旦得以解除，公司将及时向相关方追溯补偿义务。
⑤公司对业绩补偿涉及的相关会计处理
公司根据应收补偿义务人的补偿款的最佳估计数，确认“以公允价值计量且其变动计入当期损益的金融资产”，同时确认“公允价值变动损益”。
由于补偿义务人海云天控股、刘彦存在不能足额补偿的风险，本公司聘请了上海市锦天城（深圳）律师事务所对补偿义务人的补偿能力进行了调查，根据其出具的《关于深圳市海云天投资控股有限公司、刘彦主要财产的核查报告》，补偿义务人主要财产被重复司法冻结。本公司认为能够获得现金或股份补偿的最佳估计数为0。
（2）未及时赔偿，提起诉讼
案例2：光洋股份
①基本情况
公司于2015年6月3日收到中国证券监督管理委员会《关于核准常州光洋轴承股份有限公司向天津天海同步集团有限公司等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》（证监许可[2015]1097号），核准公司向天海同步科技有限公司的股东天津天海同步集团有限公司、吕超、武汉当代科技产业集团股份有限公司、天津金镒泰股权投资基金合伙企业（有限合伙）、营口国发高技术投资有限公司、王永、王建利、薛桂凤、张学泽、吕源江、吕元永、窦红民、刘玉明共计发行69,008,777股购买其持有的天海同步100%股权。上述13名股东获发的公司股份已于2016年5月23日在深圳证券交易所上市。
根据公司2014年12月7日、2015年2月10日与天海集团、吕超、薛桂凤签署的《关于发行股份购买资产之盈利预测补偿协议》、《关于发行股份购买资产之盈利预测补偿协议之补充协议》，作为天海同步的控股股东及实际控制人，天海集团、吕超、薛桂凤为补偿义务主体，其承诺天海同步2017年度经审计的合并报表扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润分别不低于7,031万元。
天海同步2017年度财务报表经信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）审计，报告文号为XYZH/2018BJA80087。根据信永中和会计师事务所（特殊普通合伙）出具的《重大资产重组购入资产盈利预测实现情况鉴证报告》（编号XYZH/2018BJA80090），天海同步2017年度实现经审计的扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润为44,881,600.23元，未完成2017年度的业绩承诺。
根据补偿协议约定，各补偿义务主体2017年度业绩承诺应补偿股份数如下
按补偿协议约定，补偿义务主体吕超、薛桂凤以及天海集团应于2018年6月30日前完成其业绩承诺。截至目前，天海集团、吕超、薛桂凤合计持有公司股份37,395,120股，其中37,220,000股已质押给荆门高新投，质押比例占其总持股数的99.53%，未质押股份数量为202,118股，未质押的股份已不足以履行2017年度业绩承诺应补偿的股份。
根据补偿协议约定，若股份补偿无法实施则补偿义务主体应全部以现金方式向公司支付补偿价款，各补偿义务主体就现金补偿义务向公司承担连带清偿责任。因此，各补偿义务主体2017年度业绩承诺应补偿金额如下：
当年应补偿金额=[（截至当期期末累积承诺净利润数－截至当期期末累积实际净利润数）÷补偿期限内各年的承诺净利润数总和]×标的股权的交易价格－已补偿金额=（165,990,000元-136,301,972.67元）÷（41,600,000元+54,080,000元+70,310,000元）×550,000,000元－14,114,074.09元＝84,255,797.77元
a、天海集团
应补偿金额＝当年应补偿金额×（本次交易前该名补偿义务主体持有天海同步股份数÷本次交易前全体补偿义务主体持有天海同步股份数）－该补偿义务主体已补偿金额=84,255,797.77元×（41,875,000股÷73,139,400股）－0元＝48,239,547.11元
b、吕超
应补偿金额＝当年应补偿金额×（本次交易前该名补偿义务主体持有天海同步股份数÷本次交易前全体补偿义务主体持有天海同步股份数）－该补偿义务主体已补偿金额=84,255,797.77元×（29,925,000股÷73,139,400股）－0元＝34,473,276.35元
c、薛桂凤
应补偿金额＝当年应补偿金额×（本次交易前该名补偿义务主体持有天海同步股份数÷本次交易前全体补偿义务主体持有天海同步股份数）－该补偿义务主体已补偿金额=84,255,797.77元×（1,339,400股÷73,139,400股）－0元＝1,542,974.31元
但经公司多次敦促补偿义务主体仍未支付2017年度的业绩补偿金，因此公司于2019年7月9日就补偿义务主体天海集团、吕超、薛桂凤未履行2017年度业绩补偿承诺事项向江苏省常州市中级人民法院提起诉讼，并提交了《民事起诉状》，要求天海集团、吕超、薛桂凤共同向公司支付业绩补偿金84,255,797.77元，并支付自2018年7月1日起至实际清偿之日止的逾期付款违约金，同时申请常州中院对天海集团、吕超、薛桂凤名下资产进行财产保全。常州中院于2019年7月9日立案受理，案号为（2019）苏04民初149号。
②本次诉讼判决情况
2020年4月2日，公司收到常州中院送达的《民事判决书》【（2019）苏04民初149号】，具体判决结果如下：
1、天津天海同步集团有限公司、吕超、薛桂凤于本判决生效之日起十日内分别向常州光洋轴承股份有限公司支付业绩补偿款48239547.11元、34473276.35元、1542974.31元，合计84255797.77元，并支付应付款项从2018年7月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息以及从2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。
2、天津天海同步集团有限公司、吕超、薛桂凤三方对上述应支付给常州光洋轴承股份有限公司的业绩补偿款总额84255797.77元及利息承担连带责任。
3、驳回常州光洋轴承股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费490568元、保全费5000元，由天津天海同步集团有限公司、吕超、薛桂凤负担。该款常州光洋轴承股份有限公司已向本院预交，本院不予退还，天津天海同步集团有限公司、吕超、薛桂凤于本判决生效之日起十日内迳付常州光洋轴承股份有限公司。
3、协商赔偿且对外出售标的（承诺期内）
案例1：东方精工收购普莱德新能源
（1）本次交易情况介绍
2016年7月28日，本公司与北京普莱德新能源电池科技有限公司（以下简称“北京普莱德”）全体股东签署了《广东东方精工科技股份有限公司与北京普莱德新能源电池科技有限公司全体股东发行股份及支付现金购买资产协议》以及《广东东方精工科技股份有限公司与北京普莱德新能源电池科技有限公司全体股东发行股份及支付现金购买资产的利润补偿协议》，本公司以475,000万元的价格购买北京普莱德全体股东持有的普莱德100%的股权，并以发行股份320,108,695股以及支付现金180,500万元的方式向乙方支付收购对价。本公司发行股份及支付现金购买北京普莱德新能源电池科技有限公司100%股权并募集配套资金事项已于2017年2月22日获得中国证券监督管理委员会的核准，并取得正式批复文件。2017年4月7日，北京普莱德已就本次交易资产过户事宜办理完成了工商变更登记手续，并取得了北京市工商行政管理局新核发的工商营业执照。公司于2017年4月19日按9.2元/股的价格向北京普莱德交易对方发行股份并支付现金对价，交易完成后本公司持有北京普莱德100%的股权。
（2）承诺情况
上述股权转让协议中盈利预测补偿条款规定的补偿内容如下：
①盈利承诺期为2016年度、2017年度、2018年度和2019年度共四个会计年度。
②标的公司的承诺盈利数为：北京普莱德2016年、2017年、2018年和2019年经审计的累计实际扣除非经常性损益后的净利润不低于14.98亿元，其中2016年不低于2.5亿元、2017年不低于3.25亿元、2018年不低于4.23亿元、2019年不低于5.00亿元。
③本次交易实施完毕后，公司应在利润承诺期内每一会计年度结束之日的30个工作日内，指定具有证券业务资格的会计师事务所对普莱德进行专项审计，并于公司当年年度审计报告出具前出具普莱德专项审计报告。
2016年至2018年每个会计年度结束时，根据前述专项审核意见，北京普莱德截至当期期末累计实际盈利数小于截至当期期末累积承诺盈利数的，则补偿义务人须优先以取得的东方精工股份进行补偿（东方精工以1元回购），不足部分由补偿义务人以现金方式补足。
2019年实际扣非后净利润未达到当年利润承诺时，补偿义务人以现金方式进行业绩补偿。
（3）补偿的计算公式
①2016年至2018年补偿金额的确定
当年补偿金额=（截至当年期末乙方累计承诺扣非后净利润—截至当年期末普莱德累计实际扣非后净利润）÷2016年至2018年乙方累计承诺扣非后净利润×425,000万元—以前年度累计补偿金额
②2016年至2018年补偿金额的结算
2016年至2018年补偿义务人须优先以取得的东方精工股份进行补偿（东方精工以1元回购），不足部分由补偿义务人以现金方式补足。补偿义务人应补偿的股份数量=当年补偿金额÷本次发行股份购买资产的股票发行价格。
③2019年业绩补偿金额的确定与结算
若北京普莱德2019年实际扣非后净利润未达到当年利润承诺时，补偿义务人以现金方式进行业绩补偿，具体如下：
（1）如2016年至2018年普莱德累计实际扣非后净利润不低于2016年至2018年乙方累计承诺扣非后净利润，则乙方2019年应补偿金额的计算公式如下：
2019年补偿金额=2016年至2019年乙方累计承诺扣非后净利润—2016年至2019年普莱德累计实际扣非后净利润（如计算结果为负数，则补偿为零）。
（2）如2016年至2018年普莱德累计实际扣非后净利润低于2016年至2018年乙方累计承诺扣非后净利润，则乙方2019年应补偿金额的计算公式如下：
2019年补偿金额=2019年乙方承诺扣非后净利润—2019年普莱德实际扣非后净利润。
（4）业绩奖励方案
若普莱德2016年至2019年累计实际扣非后净利润比2016年至2019年累计承诺扣非后净利润增长幅度超过20%，且普莱德在不影响其营运所需资金的情况下向甲方分配了可用于业绩奖励的现金股利，甲方应支付业绩奖励金额的计算公式如下：
业绩奖励金额=（普莱德利润承诺期内累计实现扣非后净利润—普莱德利润承诺期内累计承诺扣非后净利润×120%）×50%
上述奖励金额最高不超过本次交易对价的20%，即9.5亿元。
（5）北京普莱德2018年度的实际盈利数与承诺盈利数差异情况比较分析
（6）赔偿执行受阻，提起仲裁
2019年6月6日，公司就与普莱德原股东之间关于业绩承诺和利润补偿事项争议向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会（以下简称“中国贸仲上海分会”）提起仲裁申请，并获中国贸仲上海分会受理立案。
（7）达成一揽子解决方案并签署《协议书》
2019年11月25日，，公司与普莱德原股东就业绩补偿纠纷达成一揽子解决方案并签署《协议书》，其中对解决业绩补偿问题作出包括但不限于如下约定：
（1）普莱德原股东同意以人民币16.76亿元的补偿金额，就东方精工与普莱德原股东之间在《利润补偿协议》项下的补偿责任达成调解。普莱德原股东同意以业绩补偿股份293,520,139股作为对价来支付上述补偿金额。
（2）普莱德原股东同意东方精工以人民币1元的价格回购普莱德原股东应承担的业绩补偿股份。普莱德原股东各自应由东方精工回购的业绩补偿股份数量和东方精工应支付的回购价格如下：
（3）普莱德原股东同意在东方精工股东大会召开日或之前解除对全部业绩补偿股份的质押，并不得以任何方式转让、质押或以其他方式处分业绩补偿股份，直至东方精工完成业绩补偿股份的注销为止。
普莱德原股东应在东方精工股东大会召开日或之前向东方精工提供相关文件证明上述业绩补偿股份已解除质押。
（4）东方精工在交割日后十（10）个工作日内向仲裁庭和人民法院申请解除对普莱德原股东所持业绩补偿股份的查封冻结手续，并在该等股份的查封冻结手续解除后，按照中登公司的要求，尽快完成业绩补偿股份的注销手续，及时将进展情况告知并将相关凭证提供给普莱德原股东。
（5）东方精工在业绩补偿股份注销之日起五（5）个工作日内向仲裁庭和人民法院申请解除对普莱德原股东所持有的除已经注销的业绩补偿股份之外的东方精工剩余股份的查封冻结手续。
2019年12月25日（暨《协议书》约定的交割日），中国贸仲上海分会对业绩补偿纠纷案出具了合法有效的《调解书》，《协议书》正式生效并进入交割阶段，
《调解书》主要内容如下：
申请人：广东东方精工科技股份有限公司
第一被申请人：北大先行科技产业有限公司
第二被申请人：宁德时代新能源科技股份有限公司
第三被申请人：北京汽车集团产业投资有限公司
第四被申请人：北汽福田汽车股份有限公司
第五被申请人：青海普仁智能科技研发中心（有限合伙）
仲裁庭意见：
在本案仲裁程序进行过程中，申请人与被申请人经平等协商自愿达成和解，签订了《协议书》。仲裁庭经审查认为，双方均具有签订协议的适当主体资格，《协议书》反映了双方的真实意思表示，其内容不违反现行法律、行政法规的效力性强制规定，且《协议书》第6.1条约定的生效条件均已成就。因此，本案双方当事人之间的《协议书》合法有效，对双方当事人具有约束力。
调解结果：
根据上述仲裁庭意见，仲裁庭确认调解结果如下：
（一）被申请人以其持有且与补偿金额相对应的申请人股份（“业绩补偿股份”）作为对价支付《发行股份及支付现金购买资产的利润补偿协议》项下的补偿金额人民币16.76亿元，申请人于本调解书生效之日以总计人民币1元对业绩补偿股份进行回购并尽快办理注销手续，回购价格和股份数量具体为：
1.申请人以人民币0.38元回购第一被申请人持有的申请人股份111,537,653股。
2.申请人以人民币0.23元回购第二被申请人持有的申请人股份67,509,632股。
3.申请人以人民币0.24元回购第三被申请人持有的申请人股份70,444,833股。
4.申请人以人民币0.10元回购第四被申请人持有的申请人股份29,352,014股。
5.申请人以人民币0.05元回购第五被申请人持有的申请人股份14,676,007股。
（二）被申请人应提供、签署一切必要的文件并采取一切必要的行动，积极配合申请人尽快完成业绩补偿股份的回购和注销事宜。
（三）申请人以人民币15亿元的价格将其所持有的普莱德100%的股权向独立第三方出售，被申请人应配合申请人办理出售股权的全部手续。
（四）自本调解书生效之日，申请人同意豁免被申请人在《发行股份及支付现金购买资产协议》《发行股份及支付现金购买资产协议之补充协议》《发行股份及支付现金购买资产的利润补偿协议》项下负有的与普莱德2019年业绩承诺及2019年末减值测试相关的所有补偿义务（如有）。
（五）自本调解书生效之日的次日起，申请人、被申请人放弃各自在《发行股份及支付现金购买资产协议》、《发行股份及支付现金购买资产协议之补充协议》、《发行股份及支付现金购买资产的利润补偿协议》项下对对方所享有的任何形式的权利或主张，并且不向其他各方进行任何索赔、提出任何形式的权利主张或采取任何诉讼、仲裁或其他法律行为。
（六）申请人在本调解书生效后十个工作日内，申请解除对被申请人所持业绩补偿股份总计293,520,139股（第一被申请人111,537,653股，第二被申请人67,509,632股，第三被申请人70,444,833股，第四被申请人29,352,014股，第五被申请人14,676,007股）的查封冻结手续。
（七）申请人在业绩补偿股份注销之日起五个工作日内，申请解除对被申请人所持有的除已经注销的业绩补偿股份之外的申请人剩余股份的查封冻结手续，并尽快、最晚不迟于2020年4月25日前将前述解除查封冻结手续办理完毕。
（八）申请人在本调解书生效后五个工作日内，撤回对普莱德的一切起诉；第二被申请人在本调解书生效后的五个工作日内，撤回对申请人及立信会计师事务所（特殊普通合伙）的一切诉讼。
（九）本案仲裁费为人民币13,889,925元，由申请人和被申请人各承担50%。公司作为本案申请人，应承担仲裁费6,944,962.50元。
（8）关于本次业绩补偿股份回购注销实施情况的说明
公司于2020年1月7日收到中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司出具的《证券过户登记确认书》，并于2020年1月8日收到中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司通知，本次业绩补偿股份的回购注销相关工作已实施完
方案点评：关于这个案子去年还是闹得很沸沸扬扬的，是去年的黑天鹅之一。但是从赔偿角度讲，由于各方对对实现净利润的规模的确认存在不一致，才导致了最后协商的赔偿款与上市公司测算的赔偿款之间存在一定的差异。这个案子在于，承诺期未满，即将标的公司对外转让。从对外转让价格和赔偿价格来看，公司尚存在一定的亏损。但是这个问题其实我们不能简单地做加减计算。上市公司虽然在标的交易过程中确实存在一定的亏损，但是对上市公司整体价值而言，不一定，原因如下：1、在标的还存在一定价值的时候对外出售，避免了后续业绩可能的恶化导致的业绩和商誉的继续计提，且后续的赔偿是否能获得，也存在很大的不确定性，做到了比较好的止损；2、当时公司在做此次交易的时候，除了交易对价和中介机构费用外，还设计了普莱德溧阳基地新能源汽车电池研发及产业化项目，规模10亿元。2020年3月12日，上市公司公告“鉴于2017年非公开发行股票募集资金投资项目已终止，为有效使用资金优化资源配置、做大做强上市公司主业、增强上市公司价值创造能力进而为股东创造更多价值，公司决定将节余募集资金110,779.00万元全部用于永久性补充流动资金。”由此，我个人还是比较赞同公司的及时止损的做法，虽然过程曲折，但是总得来说，还算损失可控。
二、不够成重大资产重组，未发行股票的重组业绩对赌的变更方式
自《关于上市公司业绩补偿承诺的相关问题与解答》（2016年6月17日）发布以后，构成重大资产重组，发行股份购买资产的业绩补偿的条款基本不可能变更。但是每年的并购重组很多是不构成重大资产重组，且一般通过现金收购的方式完成。这种情况下，关于对赌业绩没完成，还是有很多变更的情况的。
1、以标的公司股份补偿代替现金补偿
案例：再升科技
（1）基本情况概述
公司于2017年9月8日召开第三届董事会第六次会议审议通过了《关于投资深圳中纺滤材科技有限公司的议案》，为进一步强化公司在“干净空气”领域的重要地位，丰富公司产品结构，公司同意以现金3,264万元人民币增资深圳中纺，获得增资后深圳中纺34.0079%的股权。详细情况详见公司于2017年9月11日披露的《再升科技关于对外投资的公告》（公告编号：临2017-103）。
基于上述交易，根据签订的《关于深圳中纺滤材科技有限公司之增资协议书》，深圳中纺原股东瞿耀华、徐桂成、王细任、廖阳、程顺清、陈江南作出业绩承诺，承诺2017年、2018年、2019年、2020年深圳中纺分别达到净利润800万元、1,200万元、1,500万元、2,000万元。若深圳中纺未在业绩承诺期内完成承诺的净利润，盈利补偿主体按照实际净利润低于承诺净利润金额的2倍对公司进行现金补偿。
（2）业绩承诺完成情况
根据《增资协议》，深圳中纺2017年度应实现净利润800万元。经天职国际会计师事务所（特殊普通合伙）审计，2017年度，深圳中纺实现净利润8,119,998.44元，完成了2017年度业绩承诺。
根据《增资协议》，深圳中纺2018年度应实现净利润1200万元。经天职国际会计师事务所（特殊普通合伙）审计，2018年度，深圳中纺亏损8,134,118.60元，未完成2018年度业绩承诺，与2018年承诺净利润数的差额为20,134,118.60元。
按照《增资协议》约定“现金补偿合计金额的计算方式为：当年应补偿现金金额=（标的公司当期期末承诺净利润-标的公司当期期末实际净利润）x2”，盈利补偿主体深圳中纺原股东瞿耀华、徐桂成、王细任、廖阳、程顺清、陈江南需以现金方式向公司进行2018年度业绩补偿，需补偿金额为40,268,237.20元。
（3）拟调整方案
①鉴于公司2017年9月系以增资扩股方式对深圳中纺进行投资，原股东并未直接获得现金收益。本次需补偿的金额较大，原股东现金补偿能力不足，在短期内以现金方式向公司足额支付业绩补偿的难度较大。为尽快收回业绩补偿，稳定深圳中纺生产经营发展，同时基于战略布局考虑，公司与多数盈利补偿主体协商一致，同意盈利补偿主体瞿耀华、徐桂成、王细任、廖阳、程顺清将应承担的现金补偿义务调整为股权补偿义务。根据万隆（上海）资产评估有限公司出具的《深圳中纺滤材科技有限公司股东拟转让股权涉及其股东全部权益价值资产评估报告》（万隆评报字（2019）第10119号），深圳中纺于2018年12月31日的股东全部权益价值评估值为7,226.80万元。经公司与盈利补偿主体瞿耀华、徐桂成、王细任、廖阳、程顺清友好协商，由盈利补偿主体瞿耀华、徐桂成、王细任、廖阳、程顺清以零对价合计向公司转让其所持有的深圳中纺39.8593%的股权作为补偿，本次股权补偿与该等主体应承担的2018年度补偿款之间的差额1,025.47万元，在完成本次股权补偿、配合深圳中纺在过渡期内生产、经营的平稳过渡等前提下，公司同意不再要求该等主体补足差额。
截至本公告披露日，盈利补偿主体陈江南暂未就前述调整事宜与公司达成一致意见，公司将仍按照原《增资协议》内容要求陈江南履行相应义务。
②在本次股权补偿完成后，公司将合计持有深圳中纺73.8672%股权，成为深圳中纺的控股股东，并改组董事会，对深圳中纺的采购、销售、财务等事务进行统一管理，以往对参股公司以利润为考核目标的方式已不适合深圳中纺，公司根据实际情况，在盈利补偿主体瞿耀华、徐桂成、王细任、廖阳、程顺清完成本次股权补偿、配合深圳中纺在过渡期内生产、经营平稳过渡等前提下，同意取消其对深圳中纺2019年、2020年的业绩承诺。
（4）本次业绩承诺补偿调整对公司的影响
本次业绩承诺补偿调整后，深圳中纺将与公司共享采购、销售网络，公司将积极参与深圳中纺的生产运营全过程，提高深圳中纺的运营效率，较快扭转深圳中纺的经营不善，有效提高公司的投资收益，未损害上市公司利益，不存在损害中小股东利益的情况。
公司于2018年底对深圳中纺的股权投资进行减值测试，本次计提长期股权投资减值准备627万元，目前长期股权投资账面价值为2,457万元。按持股比例计算应享有深圳中纺净资产金额为1,411万元，公司取消深圳中纺未来两年业绩承诺后，若深圳中纺出现经营状况不佳等情形，存在减值迹象时，公司继续计提长期股权投资减值准备，若按目前深圳中纺净资产测算最终对公司净利润产生影响的上限为1,045万元。公司将在取得深圳中纺控制权后委派经营人员参与管理，通过资源整合进一步提高协同效益。
2、调整业绩承诺金额和补偿额计算方式
案例：日出东方收购帅康电气
2017年2月17日，日出东方太阳能股份有限公司与帅康集团有限公司签署《股份转让协议》，日出东方以现金7.35亿元收购浙江帅康电气股份有限公司75%的股份。本次交易不构成关联交易，不构成重大资产重组，不涉及发行股份。
1、调整前业绩承诺和业绩补偿方案
（1）调整前业绩承诺方与业绩承诺金额
帅康集团承诺：标的公司在2016年、2017年、2018年三年之经审计累积净利润不低于30,940.15万元。帅康集团为本次交易利润补偿方，帅康集团承诺：如利润补偿期届满时经审计的标的公司累积实际净利润不足承诺净利润数的，则帅康集团需向日出东方进行利润补偿，邹国营对该等利润补偿承担无限连带责任。
（2）调整前业绩承诺补偿额计算方式
①利润补偿方应在接到日出东方通知后的45个工作日内首先以现金方式进行利润补偿，补偿金额为：
(a)若实际完成累计净利润小于承诺净利润数，则利润补偿金额（“利润差额”）为：|Min{实际完成累计净利润－承诺净利润数＋（标的公司2017年实际广告投入金额－标的公司2017年最低广告投入金额）＋（标的公司2018年实际广告投入金额－标的公司2018年最低广告投入金额）,0}|
(b)若实际完成累计净利润大于承诺净利润数，则业绩奖励金额为：
（实际完成累计净利润－承诺净利润数）×0.5
②如利润补偿方现金补偿后仍存在未补足部分，日出东方有权以利润补偿方所持标的公司股份追偿未补足部分，补偿额为：
应补偿给日出东方的股份数＝［（利润差额－现金补偿额）／（标的公司的2016年、2017年、2018年经审计的实际实现净利润的平均数×13.5）］×届时股本总额
本协议中的2016年、2017年1-3月净利润为剔除关联方资金占用导致非经营性负债而产生的相关财务费用后的净利润。
（3）标的公司增资和股份转让
(a)标的公司股东可按照《公司法》和公司章程的规定对标的公司进行增资，但在下述情况之一时，标的公司增资应取得日出东方、帅康集团一致同意：
a)标的公司于利润补偿期内进行增资；
b)利润补偿期后且帅康集团持股期间，拟增资方对标的公司全部股权的估值低于98000万元（包括98000万元）。
(b)各方同意标的公司的章程应约定日出东方、帅康集团在标的公司增资、股份转让时享有优先认购权。
2、调整后的业绩承诺和补偿方案
（1）业绩承诺方与业绩承诺金额
帅康集团与太阳雨控股承诺：标的公司在2016年、2017年、2018年、2019年、2020年五年之经审计累积净利润不低于51,106.34万元。帅康集团与太阳雨控股为本次交易利润补偿方，帅康集团与太阳雨控股承诺：如利润补偿期届满时经审计的标的公司累积实际净利润不足承诺净利润数的，则由帅康集团与太阳雨控股按照10%：90%的比例向日出东方进行利润补偿。邹国营对帅康集团之利润补偿义务承担无限连带责任。
（2）业绩承诺补偿额计算方式
若存在利润差额的，日出东方应在利润补偿期届满的专项审核报告出具后的10日内以书面方式通知利润补偿方应补偿金额。
1、利润补偿方应在接到日出东方通知后的45个工作日内以现金方式进行利润补偿，补偿金额为：
本协议中的2016年、2017年1-3月净利润为剔除关联方资金占用导致非经营性负债而产生的相关财务费用后的净利润。
(a)若实际完成累计净利润小于承诺净利润数，则利润补偿金额（“利润差额”）为：
|Min{实际完成累计净利润－承诺净利润数＋（标的公司2017年实际广告投入金额－标的公司2017年最低广告投入金额）＋（标的公司2018年实际广告投入金额－标的公司2018年最低广告投入金额）＋（标的公司2019年实际广告投入金额－标的公司2019年最低广告投入金额）＋（标的公司2020年实际广告投入金额－标的公司2020年最低广告投入金额）,0}|
(b)若实际完成累计净利润大于承诺净利润数，则业绩奖励金额上限为：
（实际完成累计净利润－承诺净利润数）×0.2
2、标的公司增资和股份转让
(a)标的公司股东可按照《公司法》和公司章程的规定对标的公司进行增资，但在下述情况之一时，标的公司增资应取得日出东方、帅康集团一致同意：
a)拟增资方对标的公司全部股权的估值低于107,430.09万元（包括107,430.09万元）。
(b)各方同意标的公司的章程应约定日出东方、帅康集团在标的公司增资、股份转让时享有优先认购权。
3、延长对赌期
案例：台基股份
（1）签订协议的基本情况
公司于2016年6月6日召开第三届董事会第十三次会议审议通过《关于使用超募资金及利息收购北京彼岸春天影视有限公司100%股权的议案》、《关于<湖北台基半导体股份有限公司与北京彼岸春天影视有限公司全体股东现金购买资产协议>的议案》，同意公司使用超募资金及利息共计38,000万元收购北京彼岸春天影视有限公司全体股东姜培枫及樟树市睿圣投资管理中心（有限合伙）（以下简称“睿圣投资”）持有的彼岸春天100%股权，并于2016年6月6日与彼岸春天股东睿圣投资、姜培枫签订了附条件生效的《湖北台基半导体股份有限公司与北京彼岸春天影视有限公司全体股东现金购买资产协议》（以下简称“《现金购买资产协议》”）。
现经公司与姜培枫、睿圣投资协商，对《购买资产协议》的部分内容进行补充，签订《现金购买资产协议之补充协议》，主要对延长彼岸春天业绩承诺期、业绩承诺补偿机制、减值测试及补偿机制、期末应收账款相关的承诺、剩余收购价款的支付等内容进行了补充。
（2）《现金购买资产协议之补充协议》的主要内容
协议甲方为台基股份，乙方为姜培枫，丙方为睿圣投资，甲方、乙方、丙方合称“各方”。
①延长彼岸春天业绩承诺期。《购买资产协议》中约定业绩承诺期为2016至2018年，经各方协商确定，业绩承诺期延长为2016至2020年。其中，2017年、2018年承诺业绩金额不变，2019年、2020年承诺净利润（为彼岸春天扣除非经常性损益后归属于母公司所有者的净利润）均为不低于5,000万元。业绩承诺方仍为姜培枫及睿圣投资。
②业绩承诺补偿机制。2017年、2018年业绩承诺补偿机制不变。如果2019年、2020年承诺净利润达到或超过当年承诺净利润的80%，则当年无需补偿；如果2019年、2020年实际归属于母公司的净利润低于当年承诺净利润的80%，则乙方、丙方应向台基股份予以补偿，补偿金额=当年承诺净利润*80%-当年实际净利润。如发生上述业绩补偿的情形，台基股份有权从未支付的收购价款中扣除乙方、丙方应向其补偿的金额。如乙方、丙方应补偿的金额大于台基股份剩余应支付的收购价款，由乙方、丙方自补偿期间内当年度《专项审核报告》出具后的二十个工作日内以现金额外向台基股份补足。
③减值测试及补偿机制。台基股份将聘请具有证券从业资格的会计师事务所对目标公司截至2020年12月31日的资产情况进行减值测试并出具《减值测试报告》，如果标的资产期末减值额>已补偿金额，则乙方、丙方应另行对台基股份进行补偿，应补偿金额=期末减值额—在利润补偿期间内因实际净利润数不足承诺净利润数已支付的补偿额。乙方、丙方应自《减值测试报告》出具后的二十个工作日内以现金方式向台基股份补偿。
④期末应收账款相关的承诺。乙方、丙方承诺彼岸春天2020年12月31日账面记载的应收账款余额应于2021年12月31日内全额收回，未能按时收回的金额由乙方、丙方以现金补偿，并于2022年01月10日前补偿完毕。补偿完毕后，相关应收账款的债权转让给乙方、丙方享有。
⑤剩余收购价款的支付。上市公司在其聘请的具有证券从业资格的会计师事务所出具目标公司2017年度《审计报告》后的十个工作日内，按原协议的约定向乙方、丙方支付收购价款，同时乙方、丙方按协议约定向上市公司支付2017年度业绩补偿款。上述款项支付完毕后，尚未支付的剩余并购价款（简称“剩余并购价款”）采用分期支付的方式，具体如下：
A、上市公司在其聘请的具有证券从业资格的会计师事务所出具目标公司2018年度《审计报告》后的十个工作日内向乙方、睿圣投资支付剩余并购价款的40%。
B、上市公司在其聘请的具有证券从业资格的会计师事务所出具目标公司2019年度《审计报告》后的十个工作日内向乙方、睿圣投资支付剩余并购价款的20%。
C、上市公司在其聘请的具有证券从业资格的会计师事务所出具目标公司2020年度《审计报告》后的十个工作日内、彼岸春天2020年12月31日账面记载的应收账款余额全部收回或乙方、丙方补偿未能按时收回的应收账款金额以后十个工作日内（以上述两者时间孰晚为准），向乙方、睿圣投资支付剩余并购价款的40%。
姜培枫、睿圣投资按照本次出售股权的比例收取每个阶段的股权转让价款。
四、结论
我们从以上的案例可以对补偿安排的后续执行做出如下总结：
1、设计赔偿条款的时候应当给予现金的赔偿后手，万一股票被质押，无法偿还的时候，可以用现金支付。若开始的协议未写清楚，后续需要变更赔偿方式，目前的监管口径是不允许的。即使后续允许现金股份替换，当时的股价直接影响到后续赔偿的规模，如果当时股价高，替换成现在的现金肯定是不划算的，这样也会导致赔偿无法执行的问题。
2、从赔偿的结果来看，真的到赔偿这一阶段，小额的一般都会执行完毕，真的大额的，想执行都估计没啥可执行的东西了。所以后续才会出一个股票不能随意质押的规定。反过来我们就要思考撮合期的条款设定及估值的理性安排。当然东方精工的案例是比较值得研究和学习的，真的碰到大额减值等类似问题，当断则断，可能是最好的选择。
3、非重大资产重组，不发行股份的案例，可以变更业绩承诺的执行方式，但是原则上不能损害中小股东的利益。总的来说方式是变更后一般来说要比变更前有更好的利益获取，否则会被质问是否损害中小股东利益。其中比较常见的是赔偿换成标的公司股份，或者延长标的公司业绩承诺期限，虽然标的公司是承担了更多的承诺，但是也给了他们起死回生的空间。一般来讲，这些都是合并对赌利润的情况，另外减值赔偿压力也往后挪了。所以，这些方式能解决一定的问题，但是还是要综合考量是否有利于中小股东的利益。
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