建设工程施工合同纠纷中“固定价”的理解与裁判 | 建纬观点

一、“固定价”的演变梳理

（一）从规范性文件看，由“合同价款确认方式”到“合同价格形式”的变化 

（二）建设工程施工合同示范文本的变化

（三）工程造价术语与工程量清单计价规范关于固定价的描述

（四）规范性文件、建设工程示范文本、清单计价规范纵横对比

1.纵向对比

通过以上规范性文件的梳理，不难发现规范性文件与建设工程示范文本、清单计价规范之间的关系。

其一，《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》仅规定了“固定价格”，《建设工程施工合同》(示范文本)》(GF-1999-0201)中使用的价格形式与之相对应。

其二，《建设工程价款结算暂行办法》分为了“固定总价”和“固定单价”，建设工程施工合同示范文本及清单计价规范并未使用该价款形式。

其三，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》分为了“单价方式”和“总价方式”，与《2013工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《工程造价术语标准》（GB/T50875-2013）相衔接。

2.横向对比

2013、2017版示范文本合同价格形式替代了1999版示范文本中的合同价款确定方式。2013、2017版建设工程施工合同示范文本使用的是总价合同、单价合同，两者之间的关系为总价合同、单价合同本质上属于固定价格合同的两种方式，2013、2017版示范文本在1999版的基础之上进行了细化，并且未使用“固定”的字样，避免对该价格形式产生错误的理解。

二、如何理解单价合同、总价合同？

（一）单价合同、总价合同的含义

前述，单价合同和总价合同实质上是固定价合同的两种形式。

1.单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整，在约定风险范围以外合同单价调整。

2.总价合同是指当事人约定以施工图、已标价工程量清单或者预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的风险范围内合同总价不作调整，在约定风险范围以外，合同总价调整。

3.单价合同是不是固定单价合同？总价合同是不是固定总价合同？与《建设工程价款结算暂行办法》《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》的规定比较来看，虽单价合同、总价合同未使用“固定”的字样，但从实质上来讲，单价合同即固定单价合同，总价合同即固定总价合同。

（二）单价合同与总价合同的异同

1.单价合同与总价合同相同点为在当事人约定的风险范围内均不调整。

2.不同点为单价合同在风险范围内为单价不作调整，总价合同在风险范围内总价不作调整，同时单价合同工程量是以核实最终来结算工程量，总价合同工程量除非工程变更引起工程量增减外，工程量不作调整。

（三）单价合同、总价合同风险范围

当事人双方可以约定单价合同、总价合同的风险范围和风险费用的计算方法，但同时《2013工程量清单计价规范》：3.2.1规定“采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确计价中的风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及其范围（幅度）。”

关于当事人可以约定哪些风险范围？《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十四条“发承包双方应当在合同中约定，发生下列情形时合同价款的调整方法：（一）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同价款的；（二）工程造价管理机构发布价格调整信息的；（三）经批准变更设计的；（四）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的；（五）双方约定的其他因素。”

当然，风险范围并不局限于上述，可根据实际情况进行约定，工程实践中，对于发包人有利常见的表述为“本合同是固定总价合同：合同价款已包含该工程项目的成本、利润、规费、保险、税金、风险费、社会保障费、安全文明施工费等所有费用。承包人经过对承包范围内工程的充分核实，在保证工期和工程质量俱优的前提下，采取新技术和科学管理，降低成本、提高效益，承包人向发包人承诺实行工程造价包干，包工包料，合同价一次包死。合同总价中已考虑材料风险费用，本合同协议书约定工程总价款包含所有施工图纸、图纸答疑及招标文件范围内的全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。”

对于承包人有利的表述常为“法律、行政法规和国家有关政策变化；建设行政主管部门颁布的有关工程造价变化的相关政策文件；工程造价管理部门公布的价格调整和市场价格的变化;本款约定最终已现行清单计价规范为准。”

由此可见，风险范围的约定，是承发包双方最终关心比较关心的问题，最终关系工程款结算多少。

三、关于固定价司法实践中常见问题及裁判规则

（一）固定价合同在工程已完工并验收合格情况下的结算与鉴定

1.相关规定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”

《最高院施工合同司法解释》第16条第2款规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

固定价施工合同承包范围之外的设计变更、签证、索赔等情况导致工程量变化的，均可能需要通过司法鉴定来确定工程价款。

根据上述规定，在建设施工合同履行中，如果没有发生工程变更等情况导致工程量变化，就应该按照合同约定的固定价格结算。如果一方提出工程造价鉴定，法院依法不应予以支持。

2.相关典型裁判

（1）案涉合同属按固定价格结算的合同，相关工程已施工完毕并交付，一方主张对工程造价司法鉴定，不予支持。

武汉市浩然基础工程有限责任公司与中铁二十三局集团第三工程有限公司建设工程合同纠纷申诉、申请民事裁定书，最高人民法院民事裁定书，案号：（2015）民申字第2732号。

最高院认为：案涉合同属按固定价格结算的合同，相关工程已施工完毕并交付，一方主张对工程造价司法鉴定，不予支持。裁判摘要：“三、原判决未违反法定程序。案涉合同属于当事人约定按照固定价格结算工程价款的合同，因此，浩然公司在二审中主张对工程造价进行司法鉴定，二审法院不予支持并无不当。”

（2）固定价合同下原则上不予工程造价鉴定，但合同范围以外的工程价款可以鉴定。

河南省高级人民法院审理的新郑市新源污水处理有限责任公司与河南省地矿建设工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案，案号：（2011）豫法民二终字第12号

河南省高院认为，因建设工程涉及种类的不同，当事人约定的结算方式不同，会导致不同的法律后果。如当事人约定按照固定价结算工程价款，根据法律规定，如当事人一方提出对工程造价的鉴定申请，不管是基于什么理由，法院都不应予以支持。针对固定价合同外新增加的工程量、窝工、停工损失等，法院可委托鉴定单位予以认定。

（3）对于固定总价合同，投标预算、工程量清单与图纸工程量存在差异，应以图纸工程量作为结算依据。

再审申请人广东省建筑构件工程公司与被申请人中山市万力房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷，案号：(2013)民申字第1160号

最高院认为，双方签订《建设工程施工合同》约定：合同价款26147876元，采用合同价大包干。该合同附件《承包人承揽项目一览表》还约定工程总量为28343.7平方米。《合同补充条款》第六条又约定：“……3.项目清单中开列的工程量是根据本工程提供的参考工程量，不能作为构件公司履行合同义务过程中应予完成工程的实际和准确的工程量……”。因此，无论合同约定的28343.7平方米，还是招标文件中的31767.44平方米，均不等于双方最后结算的实际工程量。按照《合同补充条款》的约定：“本工程造价按招标文件、设计施工图及相关文件的要求，以中标价按包工、包料、包工期的方式承包，施工过程中除发包方提出的除招标范围及图纸之外的工程项目变更外，其余不作调整。”即双方实际结算的工程量应以设计施工图纸上的工程总量31588.12平方米为准。

（4）合同约定固定总价方式结算工程款，应当按照合同约定的不同风险范围，可以或者不能调整工程价款。

马鞍山中港恒发节能环保技术有限公司、南京市第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案中，案号：（2015）民申字第989号

最高院认为，涉案工程合同价款采用风险范围内价款不调整的固定价格总包干方式系双方当事人的合意，且也说明了双方对于由此可能产生的风险在订立合同时已充分予以考量并作出选择。上述约定不违反法律强制性规定，对当事人双方具有约束力。一、二审认定本案双方当事人在合同中约定了合同价款采用固定价格方式确定，调整方法为发包人与承包人双方认可的设计变更，监理和发包人的现场签证，事实根据充分。马鞍山中港公司申请再审主张实际履行中合同约定的固定价款已变更为据实结算的理由，与本案事实不符，本院不予支持。

（二）固定价合同在工程未完工且已完工部分质量合格情形下的结算与鉴定

1.相关法律规定

《民法通则》第88条第4项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”。

《合同法》第62条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”

2.关于未完常用的工程鉴定方法

（1）“定额计价下浮法”

《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第15条：固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。

（2）“已完工程量折算法”

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》五：建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。

《沈阳市中级人民法院建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答》十一：固定价款合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算？

解答：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。

理由：约定固定价款结算的，若工程未完工，对工程价款的确定也只有通过鉴定进行，但存在两种不同的鉴定方式，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此种情况下，采取第二种方式符合合同当事人以固定价为结算方式的真实意思，也更为公平地保护了承包人的合法权益。因为建设行政管理部门确定的各种价格和管理费、基本利润率，有时没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式既不能及时反映市场价格的变化，更不能反映企业的施工、技术、管理水平。为适应市场经济发展的需要，住房和城乡建设部批准了（GB50500-2013）《建设工程工程量清单计价规范为国家标准，自2013年4月1日起实施。工程量清单计价模式是一种与市场经济相适应的、允许施工单位自主报价的、通过市场竞争确定价格的，与国际惯例接轨的计价模式。

（3）“按比例折算法”

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条：固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条：固定总价合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程价款如何确定？

施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。

（4）“政府部门发布的预算定额法”

《河北省高院发布建设工程施工合同案件审理指南》第11条：合同约定固定价款的，因发包人原因导致工程变更的，承包人能够证明工程变更增加的工程量不属于合同约定包干价范围之内的，有约定的，按约定结算工程价款，没有约定的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。主张调整的当事人对合同约定的施工具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实负有举证责任。

3.相关典型案例

（1）四川东嘉建筑工程有限公司与四川省犍为凤生纸业有限责任公司建设工程施工合同纠纷，案号：(2014)民申字第532号

最高人民法院认为：关于凤生纸业公司应按何种标准支付东嘉公司已完工程未付工程款及利息的问题。根据当事人双方在《施工合同》第六条中的约定，双方订立的承包合同属于固定价款合同，合同总价为不变价款586万元。双方发生纠纷诉至法院后，由于双方对已完工程量未进行结算，一审法院经双方当事人的同意，委托双方选定的四川恒中工程造价咨询有限责任公司（现已更名为：四川信永中和工程造价咨询有限责任公司），对东嘉公司承建的碱回收车间工程已完工程量和已完工程量占送鉴施工图总工程量的比例进行鉴定。该鉴定结论显示，东嘉公司已完工程量造价占送鉴施工图总工程量造价比例为52.78%。综上，东嘉公司已完成工程量的工程价款应为3092908元（586万元×52.78%），凤生纸业公司已支付工程款310.8万元，已超过已完成工程按合同约定支付的工程价款。一、二审法院对此认定，并无不妥。

（2）赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷，案号：（2015）民一终字第309号

最高人民法院认为，采用固定单价如何计算工程款。《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。一审判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。

（3）青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷，案号：(2014)民一终字第69号

最高院认为，首先，前述第一种方法的应用，是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。这种计价方法的弊端是，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取利益；而方升公司亦会产生损失。这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，该方法在本案中不应被适用。虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价，但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。

其次，如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款，采用这一种方法，与建设工程中发包人与承包人多以固定时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符，但不能准确反映工程量，因而也不应采用。

再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据定额计算已完工程价款符合规定，更趋合理。审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。

（三）固定价合同结算方式的例外情形

1.相关规定

（1）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条：条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

（2）《2013工程量清单计价规范》（GB50500-2013）

第9条：以下事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：1．法律法规变化；2．工程变更；3．项目特征描述不符；4．工程量清单缺项；5．工程量偏差；6．物价变化；7．暂估价；8．计日工；9．现场签证；10．不可抗力；11．提前竣工（赶工补偿）；12．误期赔偿；13．施工索赔；14．暂列金额；15．发承包双方约定的其他调整事项。

（3）《北市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条：“固定总价合同履行中，当事人以工程发生设计变更为由要求对工程价款予以调整的，如何处理?

建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握。合同对工程价款调整有约定的，依照其约定;没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算。

主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

第12条：固定价合同履行过程中，主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如何处理？

施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。

因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。

（4）《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第9条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。

（5）《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》第26条：当事人在合同中对建筑材料价格变动的风险有约定的，按约定处理。没有约定的，约定工期内的建筑材料价格变动的风险由承包人承担；逾期竣工的，延误工期期间的建筑材料价格变动的风险，由对工期延误有过错的一方承担；双方均有过错的，按过错大小分担损失。建筑材料价格大幅变动，当事人以情势变更为由请求调整工程价款的，应从严把握。

（6）《山东省高级人民法院2011年全省民事审判工作会议纪要》第三部分第（五）项：“关于固定价格合同在履行中能否适用情势变更原则的问题。

建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算，在合同履行中，发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨，当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持；如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持”

（7）《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第23条：约定工程价款实际固定总价结算的施工合同出现因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化的如何结算工程价款？

当事人约定按照固定总价结算工程价款，应当严格按照合同约定的工程价款执行，一方当事人请求对工程造价进行鉴定并依据鉴定结论结算的，不予支持。

建设工程因设计变更导致工程量或质量标准发生变化，当事人要求对工程价款予以调整的，如果合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，应当由当事人协商解决，不能协商一致的，可以就变更部分参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。

2.相关典型案例

（1）施工图纸发生变化引起工程量增加

乐平市大地置业发展有限公司与彭仁湖、彭年及江西省乐平市第二建筑工程公司建设工程施工合同纠纷，案号：（2013）民申字第135号

最高院认为：案涉《补充协议》约定，彭仁湖、彭年施工工程为包死价，建材涨跌、工资浮动均不调整。该约定应对双方具有约束力。但从本案产生纠纷后双方争执的问题看，订立《补充协议》时是多层楼房，而实际施工图纸变为别墅，不管当时双方有无协商，彭仁湖、彭年施工过程中及竣工后要求增加工程单价的请求是有一定缘由的。一审法院委托司法鉴定，鉴定得出彭仁湖、彭年施工工程造价为5517104.9元，而以《补充协议》约定的包死价计，该工程造价为3390184元，实际造价和包死价相差较大。因此，法院支持了增加价款的请求

（2）合同签订时工程量参照依据不足，无法做出准确判断，据实结算

广东省韶关市第二建筑工程公司与韶关市坪石发电厂有限公司建设工程施工合同纠纷，案号：(2016)最高法民再135号

最高院认为：……本工程为土建总承包，范围含有合同中所列表格内容，但不限于该内容，详见施工图纸”的条款也说明随着陆续提供的详细施工图纸所确定实际的施工范围会逐步超出合同签订时预估的施工范围，那么这种以协商不足的固定价款来对应不断增加的工程量的交易方式对施工方而言是极不公平的......,在此情况下双方当事人根据施工合同的实际履行情况以及市场的重大变化重新议定工程价款具有合理性，原判决关于案涉合同执行固定价而非据实结算的认定缺乏事实根据。

（3）工程量相差巨大，法院可认定工程造价据实结算

江苏天权房地产开发有限公司与中国建筑第七工程局有限公司建设工程施工合同纠纷，案号：(2013)民申字第343号

最高院认为：《结算协议》不能作为双方结算依据。《结算协议》系洪亮与天权公司在一审诉讼过程中签订，协议中未加盖中建七局的印章，洪亮亦未取得中建七局的授权，洪亮并非中建七局的诉讼代理人，之前亦未代表中建七局签订涉案工程施工合同，即使其作为实际施工人领取过部分工程款，亦不能得出其有权代表中建七局结算工程价款的结论。因此，二审判决认定《结算协议》对中建七局不具有约束力，并无不当。本案增加4层楼后中建七局施工的住宅楼增加了24％的高度，工程量比备案合同原约定的17层工程量大幅增加，二审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款及江苏省建设厅苏建定(2004)290号文件5-10-(2)的规定，确认18—21层工程价款应据实结算，并无不当。

（4）因招标清单漏项，清单项目特征不符导致价格调整

辽宁市政公司与佟二堡市政公司、新市镇管委会建设工程施工合同纠纷案，案号：（2016）辽民终216号

辽宁高院认为：关于混凝土泵送费问题，招标人在编制招标工程量清单时没有把泵送费编制进招标文件，属于招标工程量清单漏项，由于泵送费本身有定额子目列项，根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第4.1.2条：招标工程量清单的准确性、完整性由招标人负责；第6.1.4条：投标人必须按招标工程量清单填报价格之规定，投标人投标时并未将混凝土泵送费计入投标报价中。而在实际施工过程中又必须涉及到混凝土泵送问题，故该项费用应由佟二堡市政公司（发包人）承担。

关于土方含水率系数调整问题，招标人在提供招标工程量清单中关于土方项目没有准确和全面的描述土方项目特征（即土壤含水率），投标人只能按照招标文件工程量清单列项报价。而佟二堡市政公司是在开工后才将工程勘察报告提供给辽宁市政公司，故土方含水率系数调整费用应由佟二堡市政公司承担。

（5）若固定单价风险范围包括政策性调整，此后政府发布人工费调整文件的，该文件不能作为调价依据

再审申请人河南国安建设集团有限公司与被申请人舞钢市房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案，案号：（2017）最高法民申374号

最高院认为：承发包双方《建设工程施工合同》约定，合同价款采用固定方式确定，风险范围包括政策性调整、承包人可以预见的因素等，此约定意味着风险范围之内的费用不再予以调整。从河南省住建厅就人工费计价问题发布（2011）45号通知进行指导和调整来看，人工费属于政策性调整范围，依据合同约定属于风险范围之内，因此不应再予调整。双方合同签订时间早于河南省住建厅（2011）45号通知执行时间，虽然该通知规定执行之日前已经签订的合同可按照该通知精神约定未完工程量人工费用的调整办法，但双方在该通知发布之后并未对未完工程量人工费调整办法另行约定，因此二审法院在认定人工费问题时未适用该通知，并无不当。承包人再审申请所提原判决适用法律法规错误的理由，不能成立。

结语

综上所述，固定价合同又可分为单价合同和总价合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条确立了“固定价不予鉴定”原则，即在固定价合同并已完工的情形下，应该按照合同约定结算对合同内工程进行结算。在固定价合同并未完工的情况下，应根据案件的实际情况，选择正确的鉴定方法。另，合同约定固定价并不意味着工程价款一律不得调整，在风险范围外，引起工程价款调整的因素较多，应根据合同的约定及案件的事实情况，坚持公平原则的前提下，予以判断。鉴于固定价涉及的问题较多，诸多问题无法展开陈述。

参考文献：

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4.王林清，杨心忠，柳适思，赵蕾 著《房地产法律实务系列：建设工程合同纠纷裁判思路》，法律出版社2014年版

6.邬砚著《建设工程合同纠纷：254个裁判规则深度解析》，法律出版社2018年版

7.中国裁判文书网http://wenshu.court.gov.cn/

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