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《民法典》施行以后，《民法典》中关于保理合同、债权转让的相关规定，以及最高法《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“担保司法解释”）的相关规定，对保理展业规则产生了重大影响，这已在保理业内形成广泛共识。
但是，在所谓的行业共识之下，不乏业内专家甚至司法机关对一些具体疑难问题的不同阐释，伴随而来的则是从业者对具体展业规则的不同理解甚至错误认识。比如，保理合同具有担保功能已成为行业共识，但是谁充当了担保人的角色，他又为谁提供了担保，进而应当适用哪种担保规则，最终为保理展业规则带来哪些具体变化？再比如，应收账款禁止转让约定不能对抗保理商已成为行业共识，但这是否意味着保理商从此便能高枕无忧地受让存在禁止转让约定的应收账款？这些问题在业内存在若干不尽相同甚至可能错误的答案，为民法典时代商业保理公司依法合规展业带来了困惑和挑战。
本文试就前述两个保理行业所谓共识进行再分析，以期为民法典时代保理展业中一些存在争议的疑难问题提出可供参考的意见。
保理合同到底应当适用何种担保规则？
相应将对保理展业规则产生哪些影响？
1.保理合同应当适用何种担保规则？
（1）最高法的自相矛盾：“应收账款质押规则说”与“保证规则说”
根据《民法典》第三百八十八条和“担保司法解释”第一条的规定，保理合同是具有担保功能的合同，涉及其担保功能所发生的纠纷应适用民法典担保制度的规定。
但是，有追索权保理和无追索权保理是否都具有担保功能？保理合同担保功能所涉纠纷应当适用保证、应收账款质押还是让与担保的规则？法律和司法解释并未就这些问题作出明确规定。
所幸，最高法以非正式的方式对这些问题进行了回应。2021年2月10日，最高法微信公众号发布副部级专委刘贵祥大法官等5名最高法法官共同撰写的《民法典担保制度司法解释系列解读之五：关于“非典型担保”及“附则”部分重点条文解读》（以下简称“最高法解读”）。这篇文章明确指出，“保理合同的担保功能仅仅存在于有追索权的保理”。但是，针对有追索权的保理究竟应当适用何种担保规则，最高法却给出了两个看起来相互矛盾的答案。
一方面，基于《民法典》第七百六十六条对有追索权保理的规定，“最高法解读”得出结论，“在有追索权的保理中，应收账款虽然名义上已经转让给保理人，但其目的在于担保保理人对应收账款债权人所享有的保理融资款本息。就此而言，有追索权的保理与应收账款质押一样，其功能都是为了担保债权的实现。”可见，最高法明确将有追索权保理中的应收账款转让的性质界定为“名义转让”，认为其目的在于担保保理融资款本息。这完全符合权利让与担保的模式，一般应当参照适用权利质押担保（此处即为应收账款质押）的规则。此为“应收账款质押规则说”。
另一方面，“最高法解读”又提出，“有追索权的保理实质上是应收账款债权人为保理人不能从应收账款债务人处收回约定的债权而提供的担保”。在此情形下，担保对象俨然变成了应收账款债权，而不是保理融资款本息；应收账款转让的性质也不再是“名义转让”，而是变成了实质转让，并由原债权人为应收账款债权的实现提供保证担保。此为“保证规则说”。
上述“应收账款质押规则说”与“保证规则说”对保理展业规则的影响完全不同，一旦适用错误，将产生非常危险的后果，必须加以厘清。
（2）车小律观点：支持“应收账款质押规则说”
对于有追索权保理的担保功能到底应当适用保证担保的规则还是权利让与担保（或者应收账款质押担保）的规则，笔者在“最高法解读”发布之前写过的一篇文章中已有所涉及（传送门：民法典担保制度视野下保理业务面临的新问题），感兴趣的读者可以自行阅读。此处只分析其中一个关键点：
《民法典》第七百六十六条规定：“当事人约定有追索权保理的，......保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”
按照“保证规则说”，应收账款为实质转让而非“名义转让”，保理商作为新的应收账款债权人，依法有权接受债务人清偿全部应收账款。向担保人（即原债权人）返还扣除保理本息和相关费用后的剩余款项，在民法典担保制度的现行规定中找不到任何法律依据，唯一的解释只能是应收账款并未实质转让。
按照“应收账款质押规则说”，《民法典》第七百六十六条关于返还剩余款项的规定则完全契合民法典担保制度的现行规定。《民法典》第四百三十八条明确规定：“质押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归出质人所有，不足部分由债务人清偿。”而根据最高法2015年11月19日发布的53号指导案例，应收账款质权人直接要求债权人向其付款，这与上述拍卖、变卖等传统手段一样，也是实现担保物权的手段之一。
2.保理合同担保功能对保理展业规则的影响
（1）叙做保理时，保理商是否必须要求融资人提供股东会/董事会决议？
根据《公司法》第十六条以及“担保司法解释”第七条、第八条、第九条等相关规定，公司对外提供担保时，担保合同相对人应当对公司决议进行合理审查，如涉及上市公司及其控股子公司对外提供担保，上市公司还应公开披露公司决议，否则担保合同存在对公司无效的风险。
由此，一些观点认为，既然有追索权保理具有担保功能，那么保理商在展业时必须要求申请保理融资的公司（即应收账款债权人）提供相应股东（大）会/董事会决议甚至公开披露，否则保理商将面临无法向融资人追索的风险。显然，在实操中这将极大地限制保理公司的业务拓展。
事实上，细读公司法并考察其立法原意可知，《公司法》第十六条关于公司对外担保决议程序的规定，系特指公司“为他人提供担保”的情形。
按照“保证规则说”，应收账款债权人为保理人不能从应收账款债务人处收回约定的债权而提供担保，即债权人为债务人提供担保，明显属于为他人提供担保，保理商理应履行上述对公司决议的合理审查义务。
但是，按照“应收账款质押规则说”，债权人的担保对象是保理人对应收账款债权人所享有的保理融资款本息，即债权人为自己提供担保，显然与为他人提供担保不同。此时，保理商未要求债权人提供公司决议或进行公开披露，并不会仅仅因此影响保理合同效力。
（2）未经债权人同意，保理商能否开展再保理、应收账款资产证券化等业务？
《民法典》第四百三十一条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，造成出质人损害的，应当承担赔偿责任。”
按照“应收账款质押规则说”，应收账款仅为“名义转让”，其目的在于担保保理融资款本息，一般应当参照适用权利质押担保的规则。据此，保理商通过有追索权保理业务受让应收账款后，如需进一步开展再保理、应收账款资产证券化等业务的，需事先征得债权人同意。
当然，如按照“保证规则说”，则不存在上述问题。
（3）债权人破产时，保理商已受让的应收账款是否属于破产财产？
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三条第一款规定：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。”
据此，有观点认为，鉴于有追索权保理具有担保功能，保理商已受让的应收账款仍有可能在债权人破产时被认定为破产财产。
如果按照“保证规则说”，上述担心实属杞人忧天了。此时的应收账款债权已被实质转让，其并非原债权人“设定担保物权的特定财产”，只要应收账款转让本身不触及《企业破产法》第三十一条、第三十二条关于撤销权的规定，则保理商已受让的应收账款就不存在被列为破产财产的风险。这可能导致部分保理商在一定程度上对存在破产风险的融资人放松警惕。
事实上，按照“应收账款质押规则说”，应收账款只是被“名义转让”，其功能是担保保理融资款本息，应当属于应收账款债权人“设定担保物权的特定财产”。一旦债权人陷入破产泥潭，保理商已受让的应收账款确有可能被依法认定为破产财产，保理商在开展有追索权保理业务时，仍然丝毫不能放松对融资人是否存在破产风险的调查评估。
保理商究竟能否受让基础合同当事人
约定不得转让的应收账款？
1.问题的提出
《民法典》第五百四十五条第二款规定：“当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。”
据此，一些观点认为，鉴于应收账款债权属于金钱债权，无论债权人、债务人是否约定禁止转让应收账款，也无论保理商对此是否知情，保理商均可就该等应收账款正常开展保理业务。
然而，这种观点将把保理商置于极大的风险之中。
2.受让存在禁转约定应收账款的损失风险
债权人将存在禁止转让约定的应收账款转让给保理商，属于基础合同项下的违约行为，依法应当承担相应违约责任。根据《民法典》第五百四十九条的规定，在债权转让时，若债务人的债权与转让的债权都是基于基础合同产生，则债务人可以向受让人主张抵销。也就是说，债务人因债权人违约转让应收账款而获得的违约金债权，可以用于向受让应收账款的保理商主张抵销，从而导致保理商面临保理融资本息损失风险。
3.受让存在禁转约定应收账款的合规风险
（1）《民法典》第五百四十五条仍将转让当事人约定不得转让之债视为违法行为
《民法典》第五百四十五条第一款规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：......（二）按照当事人约定不得转让......”。
可见，法律明确将“按照当事人约定不得转让”的债权列入债权转让的负面清单。而该条第二款只是对禁止债转约定对第三人的效力进行规定，并没有肯定债权人转让当事人约定不得转让之债的合法性。
（2）一些地区监管部门明确禁止保理商受让当事人约定不得转让的应收账款
根据商务部办公厅“商办流通函〔2018〕165号”文件的规定，自2018年4月20日起，商务部已将制定商业保理公司业务经营和监管规则职责移交中国银保监会履行。此后，各地地方金融监管局相继牵头出台了新的商业保理监管规定，其中一些地区明确禁止保理商受让当事人约定不得转让的应收账款。比如，《天津市商业保理试点管理办法（试行）》（津金监规范〔2019〕1号）第十八条明确规定：“商业保理公司......原则上不能受让的应收账款包括：......（九）法律法规规定或当事人约定不得转让的......”。
民法典施行后，上述监管规定依然合法有效。一方面，如前所述，该等规定并未违反《民法典》第五百四十五条的规定；另一方面，鉴于保理商受让存在禁转约定的应收账款存在极大的损失风险，该等规定完全符合审慎监管的基本原则。
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