IPO企业共同控制下纠纷解决机制探析 | 国浩视点

自证监会于2006年公布施行《首次公开发行股票并上市管理办法》以来，其第十二条“发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更”就引起了广泛的关注和讨论。在实务操作中如何认定“实际控制人”成为了律师在对拟上市企业进行尽职调查中无法回避的问题，而对拟上市公司“共同控制”作为认定实际控制人的一种特殊情况也是监管部门问询的重点，证监会在《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用－－证券期货法律适用意见第1号》（以下简称“《1号意见》”）更是对如何认定共同控制做出了专门规定。近年来，就共同控制下的纠纷解决机制问题，也愈发受证监会关注，在证监会今年发布的《首发业务若干问题解答（一）》（首发50条意见）问题10中就明确了“关于实际控制人认定的要求：对共同控制人签署一致行动协议的，应当在协议中明确发生意见分歧或纠纷时的解决机制。”在10月31日的深圳保代培训中则再次强调最近委员关注共同控制下的协调机制，建议申报前明确意见不一致时的解决方式。

因此，就共同控制的纠纷解决机制，如何设计才能更符合法律规定和监管层的要求？本文将通过对现行法律法规的分析梳理并结合近年来IPO企业的实践操作案例，对上述问题进行探讨解答。

一、谁是“共同控制人”？何谓共同控制纠纷解决机制？

共同控制是共同控制人对公司进行实际控制的一种特殊情况。《1号意见》规定“发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。”根据《1号意见》的规定，一般来说共同控制人之间应签订一致行动协议或共同控制协议并将该等协议的主要内容写入公司章程，以明确共同控制关系并建立相应的纠纷解决机制以应对共同控制可能带来的问题。特殊情况下，共同控制人之间即使没有类似的协议也可以被认定为共同控制了公司，但往往要求共同控制人之间存在特殊的密切关系，如夫妻关系或血缘关系等。例如宝利沥青（300315）在其首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书中将周德洪、周秀凤夫妇列为公司的实际控制人，二人合计持有 4,736 万股公司股份，占公司总股本的 78.93%。虽然二人并未签订过一致行动协议或共同控制协议，但在其补充法律意见书中提及“周德洪和周秀凤在发行人历次股东大会（股东会）的表决、董事会的表决以及对董事的提名均由其个人直接表决，投票意向一致、表决结果一致。” 同时，二人 “系基于婚姻关系， 依据婚姻法的规定形成的共同共有关系，周德洪和周秀凤对发行人以及发行人股份的共同控制权在其婚姻存续期间将是稳定的、有效的”，将该夫妻二人认定为共同控制人符合《1号意见》的相关规定。

但是，我们也注意到，近年来在实践中，通过签订共同控制协议以明确共同控制关系已成为趋势，即使拥有特殊关系的共同控制人之间也常常需签订共同控制协议。

共同控制纠纷解决机制并没有法定定义，按照首发50条意见，笔者将其归纳为是指企业在共同控制的情形下，就共同控制各方发生意见分歧或纠纷时的解决机制。简而言之，就是如果对表决事项发生争议，需要有个最终决策，不能放任争议悬而不决，影响公司重大事项的推进。理论上，设立纠纷解决机制，可以保证公司治理的稳定性和一贯性，避免公司决策僵局的出现，符合《首发办法》第十二条避免给公司的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性的立法精神。

二、共同控制纠纷解决机制类型梳理

实务中，共同控制纠纷解决机制类型多样，通过我们对实践案例的搜集整理，总结出如下几种常用的纠纷解决机制：

(一) 明确以一方意见为准

即在共同控制协议中，各方约定按照协商一致的意见进行表决，如果无法达成一致意见，则按照其中某一人的意见做出最终决定。

案例：

(二) 内部表决并按照持股多数原则为准

即在共同控制人为多人的情况下，无法达成一致意见时，各方在共同控制人内部先进行表决，以持股少数服从持股多数的原则得出最终意见并按此意见进行一致行动。

案例：

(三) 内部表决并按照人数多数原则为准

即共同控制人无法达成一致意见时，各方在共同控制人内部先进行表决，以共同控制人一人一票少数服从多数的原则得出最终意见并按此意见进行一致行动。

案例：

(四) 无一致意见时放弃提案或投弃权、反对票

共同控制各方无法得出一致意见时，各方均放弃提案或在表决时投弃权票。

案例：

共同控制各方无法得出一致意见时，各方均在表决时投反对票。

案例：

(五) 仅约定为一致行动人，未约定纠纷解决机制

早期IPO企业中，也存在在仅约定成为一致行动人，未约定纠纷解决机制的情形。

案例：

从上述案例可以看出，共同控制协议类型多样，在IPO的历史发展中，上述方式均有企业采用。

三、共同控制纠纷解决机制变迁脉络

纵观近十年IPO的实践发展，就共同控制纠纷解决机制的变迁，笔者认为可简单总结出如下几点：

1. 在共同控制协议中不约定纠纷解决机制的做法逐渐被抛弃。在2010年、2011年间的上市公司如卓翼科技（002369）和重庆梅安森科技(300275)等只在共同控制协议中约定共同控制人之间互为一致行动人，却不提各方无法得出一致意见时如何解决的做法已经无法适应公司治理的要求，不利于公司进行高效、稳定的决策。同时，监管机构对纠纷解决机制的关注也日益增加，例如在深圳同兴达科技股份有限公司（002845）在上市过程中，证监会就要求发行人进一步披露“（实际控制人）万锋夫妇、钟小平夫妇在股东大会及董事会中如各方执有不同意见时纠纷解决机制以防止公司管理陷入僵局”的相关问题。自2014年起，各公司已经逐渐开始采取其他纠纷解决机制来防止僵局的出现。

2. 以共同控制人中一人意见为准的制度设计占大多数。笔者选取分析了自2016年至今四十余份已上市公司或拟上市公司的共同控制协议，进行归类统计如下：

从上述统计中，我们可以看出，超过60%存在共同控制情况的企业选择了以一方的意见为准来解决意见分歧。有些企业在上市过程中，也按照自身发展情况及监管部门的要求对原有的纠纷解决机制进行了调整，修改为以一方意见为准。例如迈为股份就曾在一致行动协议中规定“如双方未能在表决前协商一致，双方就该等事项共同投弃权票”。而在2018年5月，该公司共同控制人又签署了一份《一致行动协议之补充协议》，其中约定：“周剑、王正根在提出议案前不能协商一致的，以周剑意见为准；周剑、王正根未能在投票表决前协商一致的，以周剑意见为准。”

笔者认为，此种情况出现的原因有如下几点：

1. 以持股比例最高一人的决策为准符合商业逻辑。决策人持有公司最多股权的同时也承担了最高的风险，做出审慎合理的决策符合其利益，相比于将决策权交予其他人更有利于公司的发展。

2. 以一方意见为准的方式有着更强的泛用性。无论公司共同控制人数量和持股比例如何，均可采取这种方式。而其他纠纷解决机制有着各种运用上的限制，比如两人共同控制时就不可能采用以人数多数为准的机制。

3. 以一方意见为准更符合一些公司的历史沿革和交易习惯。有很大一部分公司即使在签订共同控制协议之前，共同控制各方也习惯于与某个实际控制人采取一致的行动。特别是共同控制各方之间存在特殊关系，例如夫妻、父女、兄弟关系时，以一方意见为准常常是公司自创立之初一直实行的办法。

4. 以一方意见为准在协议设计上更为简单明了，不容易因约定不明确或过于复杂而产生纠纷或使用上的困难。监管部门也乐于看见一个清晰明确的纠纷解决机制，以一方意见为准的方法更能保证公司决策的稳定性和一贯性。

笔者认为，从上述统计和分析可以看出，以一方的意见为准作为纠纷解决机制较易获得监管部门的认可，对存在类似情形的拟上市公司而言也可作为设计制度时的重要参考。

四、共同控制纠纷解决机制变化趋势问题及相关建议

虽存在上述实际情况，但深入思考，笔者认为，以一方意见为准的制度设计也存在着一些需要注意的问题：

首先，似乎存在一个最终决策人的架构与多个实际控制人共同分享公司控制权的理论设计悖论。以一方意见为准实际上突破了共同控制的一般理论原理，其他共同控制人无论人数如何，持股多少，在出现争议时，无法有效控制最终决策，可能出现权益难以保障的情况。

其次，如果其他共同控制人不了解以一人意见为准的真正含义和可能造成的结果，没有相应的心理预期，很容易在出现决策分歧的时候感觉到自己对公司的控制权遭到了损害，对控制人之间的关系和公司的长远发展造成不利影响，甚至可能因为由此产生的不信任造成公司僵局的出现。

再次，以一人意见为准的纠纷解决机制因为缺少制约，产生决策风险的可能性也相对增加。公司的发展将更依赖于决策人的个人能力，而非共同控制人的集体智慧。

因此，笔者认为，如何充分利用以一人意见为准这种纠纷解决机制的优势，合理规避其弊端，需要公司、中介机构、监管部门的共同努力，在此，笔者提出以下几点意见：

1. 律师、券商在帮助公司进行上市前的制度设计与安排时，如拟上市公司尚未明确纠纷解决机制，中介机构应向共同控制各方详细解释出现纠纷时可以选取的纠纷解决机制，让各方有机会在充分了解的基础上，平等自愿地选择一种纠纷解决机制。

2. 在协议中加入适当的制约与保障条款。比如，在最终决策主体做出与其他共同控制人意见不一致的决定之前应充分阐述自己的理由，应与持有不同意见的共同控制人至少协商三次；共同控制人有权要求聘请第三方机构或专家来辅助决策的制定等。

3. 合理约定共同控制协议或一致行动协议的有效期限。在满足监管部门对于实际控制人稳定性要求的基础上，应灵活制定协议有效期限的延长方式与终止方式，在不影响公司稳定运行的前提下，应允许共同控制人在一定时间后进行调整和改变。