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在从《九民纪要》看上市公司对外担保规则（上）(点击蓝字回顾)中，我们围绕《公司法》第16条、《九民纪要》第17条及第22条介绍了法定代表人越权担保的裁判规则、债权人善意的认定以及上市公司对外担保的特别规定。在下篇中我们将继续围绕《九民纪要》并结合《证券法》《上市公司信息披露管理办法》以及《上海证券交易所股票上市规则》关于上市公司对外担保的特殊规则，对上市公司违规对外担保下担保合同的效力认定以及债权人的善意标准等问题一一展开论述。
公司对外担保的判断逻辑
上市公司虽然具有其特殊性，但是就公司对外担保的判断逻辑而言，上市公司与其他类型公司的判断逻辑基本保持一致。《九民纪要》依据《公司法》第16条以及《合同法》第50条（《民法典》第504条）建立起以越权代表理论为基础的越权代表效力认定规则，法院裁判不再拘泥于《公司法》第16条是否是效力性强制规则的问题，而是将目光聚焦于公司法定代表人或其他人员超越章程或者法定授权代表公司对外担保的效力判断及归属问题。在这种效力认定规则的指引下，公司对外担保合同是否生效的判断逻辑较为清晰。首先是审查签订担保合同的公司代表是否超越了权限？如果没有超越权限，合同在不违反法律法规的情况下效力自不待言。如果超越了权限，则需要审查公司是否应该受到表见代表的约束，此时判断焦点就转移到相对人是否构成善意？如果构成善意，则公司需要承担合同责任；反之则不承担。
对《九民会议纪要》第22条的解读
如前文所述，上市公司对外担保的合同有效性裁判逻辑与其他公司对外担保基本一致。但是上市公司是公众公司，有对外披露信息的义务，投资者可以轻易获取上市公司的相关信息。根据《九民纪要》第22条，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。在最高院民二庭编著的《<全国法院民商审判工作会议纪要>理解与适用》一书中，最高院民二庭认为上市公司只要进行合规担保，都会进行公告。在《九民纪要》第22条的逻辑下，对于债权人而言，上市公司对外披露的信息是必须审查的重点事项。
但是在司法实践中，大量担保合同往往在订立之后才进行信息披露。《九民纪要》第22条的倡导作用在于，一方面督促上市公司积极将对外披露拟担保事项，警示提醒投资者，另一方面提示债权人必须以上市公司的公告作为签订担保协议的基础。但是否可以就该条进一步推论，披露信息之前签订的担保合同或者根本没有披露的担保合同就必然无效呢？按最高院民二庭的观点，其赞同“凡是上市公司没有公开披露的担保，债权人都不构成善意”的观点。但单从逻辑推理而言并不周延，在（2019）最高法民终1529号案中，法院认为“虽然上市公司对外担保必须对社会公众披露，但涉案《保证合同》签订后担保人应履行而未履行该义务，是债权人在合同签订时无法预见、不能预见的事项，不影响其基于善意信赖与担保人签订保证合同。”按照最高院在该案中的论述逻辑，上市公司在担保合同订立之后才予以公告或者不予公告并不必然是上市公司对外担保合同生效的要件，仍需要结合具体案件情况进行适用。
上市公司对外提供担保，有其特殊的裁判思路。因为上市公司的公众属性，在上市公司对外提供担保之时不仅要遵守《公司法》《担保法》《物权法》等相关规定，亦需要遵守《证券法》及相关证券监管机关以及证券交易所对上市公司的特殊规定。这也导致了上市公司对外担保协议效力的认定非常严格，债权人在签订担保之时需要履行比非上市公司更高的注意义务。
上市公司对外担保的特殊限制
《公司法》第十六条赋予了公司通过章程自由安排对外担保的决议机关，即公司可以自行选择由董事会或由股东大会决议对外担保事项。但《公司法》第121条以及《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》第9.11条规定上市公司某些特殊的担保事项必须由股东大会决议，而不允许由章程授权董事会决议。
《公司法》第121条：上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过。
《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》第9.11条：
“（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；
（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；
（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
（四）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保；
（五）按照担保金额连续12个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上；
（六）本所或者公司章程规定的其他担保。”
则应该在通过董事会审议之后提交股东大会审议。
从上述规定可以看出，上市公司对外担保决议既可以由董事会决议也可以由股东大会决议。但由于上市公司的公众属性，重大数额的担保会影响投资者利益，故对一些可能影响上市公司市值的担保事项必须由股东大会决议。
和非上市公司不同的是，上市公司必须充分履行其披露义务。《证券法》第80条、《上市公司信息披露管理办法》第30条都将对公司有重大影响的公司担保明确为必须披露的事项，而《上海证券交易所股票上市规则》《深圳证券交易所股票上市规则》则设置了更为严格的标准，两部交易所规则在9.11条明确规定上市公司发生提供担保的交易事项都需要向外披露。故最高院民二庭也在《<全国法院民商审判工作会议纪要>理解与适用》中指出“凡是合规的担保，都必须公告”。
上市公司违规担保情况下债权人善意的认定
结合上述对于上市公司对外担保的特殊规则，笔者认为对于不同类型的担保事项的效力有着不同的认定标准。笔者初步将上市公司对外担保分为两类，一类是经由股东大会决议的对外担保；一类是由董事会决议的对外担保。
经由股东大会决议的担保。《上市公司股东大会规则》第5条规定，上市公司召开股东大会应当对会议表决程序、表决结果是否合法有效出具法律意见并公告，即上市公司召开股东大会必有公告。另外，如前所述，担保事项亦是上市公司必须向外披露的事项。故上市公司若作出需要经由股东大会决议的担保，必须对外披露相关事项，债权人在明知交易对手是上市公司的情况下，有义务亦有能力审查上市公司的相关决议。如若债权人在没有合法股东会决议情形下接受担保合同，则显然不存在善意的情形，即不构成“不知道且不应当知道”，根据《合同法》第50条（《民法典》第504）之规定，并不构成表见代表的情形。换句话说，在此类担保中实际上并不存在债权人“善意认定”的空间，债权人必须要以上市公司的公告作为签订担保合同的前提。此种观点在最近案例中也得到印证，在（2019）年沪民终274号案中，法院认为，本案诉争担保是关联担保且被告是上市公司，对于原告而言随时可以查阅该公司章程对法定代表人的限制以及相关公告，故原告并非善意相对人。
仅需董事会决议的担保。根据《九民纪要》第22条的立法意图，笔者认为如若债权人以上市公司对外公告为合同签订的基础，担保合同的效力自不待言。关键在于，在没有公告的前提下所作出的违规担保合同的效力应该如何认定？债权人在此种情形应当履行何种注意义务？最高院民二庭认为，此时债权人应当履行的审查义务是实质审查义务。笔者认为，结合具体实务以及立法精神，应当推定债权人是非善意的，而债权人则若需要证明自己是善意，至少需要履行以下义务：
一是需要审查是否有合法有效的董事会决议作支撑；
二是需要审查董事会决议的具体内容、董事人数、董事签名、章程的相关限制。
且这些审查义务均为实质审查，而非形式审查。
上市公司对外担保涉及了多方的利益，一旦出现纠纷，处理起来异常棘手。《九民纪要》建立起了较为详细的规则，一方面引导债权人以上市公司公开披露的信息作为签订担保合同的基础，另一方面对债权人课以实质审查义务，从而平衡了交易安全与维护投资者利益之间的冲突。对于债权人而言，在接受上市公司的担保之时，应当充分认识到上市公司对外担保是上市公司重大交易事项而非一般交易事项，除了审查公司签约人的身份外还需要审查其签署合同的授权来源。同时，债权人还需要额外了解交易对手的公司章程、相关法律法规以及交易所规则，从而避免担保合同效力被否认的情况。
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