数字化文化消费背景下， 八问八答解读NFT与数字藏品那些关于法律的事儿 | 协力研究

NFT全称为“Non-Fungible Token”，即非同质化通证，系为区块链技术的创新应用，其本质属性为代币的一种。数字藏品是指使用区块链技术，对应特定作品、艺术品生成的唯一数字凭证，实现数字化发行、购买、收藏和使用。数字藏品被认为是具有中国特色的NFT。尽管NFT在国外市场已经起步多时，但在国内仍处于相对早期的发展阶段。

目前，包括法律、行政法规在内，国内均尚未发布对NFT或数字藏品的有效规范。但是，监管部门曾经或正在出台一些相关的规范性文件，相关行业自律组织也陆续发出了倡议，或可帮助市场主体对官方的监管态度和趋势管窥一二。

早在2017年9月，中国人民银行联合工业和信息化部等七部门出台了《关于防范代币发行融资风险的公告》（下称“公告”），公告提出：准确认识代币发行融资活动的本质属性、任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动、加强代币融资交易平台的管理、各金融机构和非银行支付机构不得开展与代币发行融资交易相关的业务、社会公众应当高度警惕代币发行融资与交易的风险隐患。

2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会和中国证券业协会共同发布了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》。该倡议虽然不具备法律强制性，但是对会员单位仍具有一定的约束力，同时也为市场释放了一定的官方监管信号。该倡议核心在于遏制NFT的金融化证券化倾向，具体提出了以下几点呼吁：

一是不在NFT底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，变相发行交易金融产品；

二是不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）；

三是不为NFT交易提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所；

四是不以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具；

五是对发行、售卖、购买主体进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反洗钱工作；

六是不直接或间接投资NFT，不为投资NFT提供融资支持。

2022年6月30日，由中国文化产业协会主办的2022中国数字文创高质量发展论坛在北京举办。论坛上，中国文化产业协会联合中国版权协会、中国文字著作权协会等各有关协会、机构在数字藏品行业自律发展、自觉抵制行业乱象等方面达成共识，共同发布《数字藏品行业自律发展倡议》。《倡议》共十四条，内容包含平台应依法具备相应资质、确保区块链技术安全可控、坚持实名制、加强知识产权保护能力建设、坚决抵制防范金融化和恶意投机炒作、倡导理性消费，等等。

上述文件对相关市场主体，尤其是数字藏品平台方，在知识产权、数据安全、金融合规、区块链、电信服务、消费者权益等方面，特别是金融合规方面，提出了底线要求，划出了监管红线。数字藏品平台在管理运营时，应着重注意“去金融化”与“去证券化”。

不等于，二者有区别也有联系。

数字藏品是NFT引进国内后的变种，是我国监管下的特色产物。从二者相同点来说，数字藏品和NFT都具有唯一性、稀缺性、不可分割性、不可篡改性、标准化的特点。

但是二者存在以下几点不同：

（1）就区块链技术来说，NFT发行后存在于公链上，即所有主体可以自由进出该链，平台间没有限制，例如以太币和比特币都是以公链的形式存在；而数字藏品则存放于联盟链上，而联盟链本质上属于私链，只有特定主体或得到授权后才能进出私链，因此不同平台发行的数字藏品只能在自身平台上展示，例如目前在“灵稀”（京东基于其智臻链技术开发的数字藏品平台）上发行的数字藏品无法流转至至信链、蚂蚁链。

（2）就支付方式来说，在国外，通常可以由比特币、以太币等虚拟代币来支付购买NFT；而在国内，数字藏品只能通过人民币这一法定货币来购买。

（3）就功能来说，消费者购买得到NFT后，不仅可以用来欣赏、收藏，还可以二次交易使其增值，也即NFT具有一定的投资价值；而在我国目前监管环境下，不允许买家炒作数字藏品，消费者只能对数字藏品作自身的研究、欣赏和收藏使用。

因此可以说数字藏品是符合了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》等监管要求下的NFT。

如第一问和第二问所述，在目前国内的监管环境下，NFT不得作为融资等金融手段，而一旦放开数字藏品的二级交易市场，赋予其投资功能和属性，那么随之而来的是囤积、炒作、泡沫等负面因素，甚至可能会进一步给市场带来金融系统性风险。在这种情况下，数字藏品不宜在二级市场进行流通和交易，就算流通，也需规定无偿流通等诸多限制条件。目前，国内各大主流数字藏品平台均规定了这一点，例如：

腾讯旗下的幻核APP在服务协议中表示“您成功购买藏品后，本软件将会提供藏品展示的服务，供您进行学习、研究、欣赏、收藏。除上述使用目的外，您不得用于任何其他目的。”

蚂蚁旗下鲸探APP的用户服务协议表示：“在平台规则或平台功能允许的情况下，您可以将所持有的数字藏品无偿转赠给平台的其他用户。……如果您是从数字藏品发行方处通过购买或兑换方式获得数字藏品的，您至少需要持有该数字藏品达到180天后才能转赠；如果您是从转赠人处通过受赠方式获得数字藏品的，您应自受赠时持有该数字藏品满2年后才能再次转赠。”

灵境数字旗下的NFTCN的用户协议中规定：“在NFTCN平台发售的作品中，不是所有的作品都支持转让和/或赠与。基于发售方的要求，部分作品在发售时会禁止作品进行转让和/或赠与，NFTCN平台会在该类作品中标注‘仅供收藏’”。

因此，若经营者欲构建数字藏品平台或发行数字藏品的，谨慎开通转让功能，若基于商业目的考量必须开通转让功能，也务必在用户协议中增加禁止加价转让、禁止炒作等类似规定。

1. 增值电信业务许可证（ICP证）。根据《互联网信息服务管理办法》，国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，经营性互联网信息服务是指通过互联网向上网用户有偿提供信息或者网页制作等服务活动。

2. 区块链信息服务备案。根据《区块链信息服务管理规定》，区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报服务提供者的名称、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息，履行备案手续。区块链信息服务提供者是指向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点，以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织。数字藏品平台的技术基础即为区块链，属于需要办理备案的区块链信息服务提供者。

3. EDI证。若平台经营者还允许第三方入驻发行数字藏品的，则需要办理第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务的许可证，即EDI证，此种模式类似于京东电商平台，不仅有自营商品，还允许第三方商家入驻。

4. 网络文化经营许可证。国内的数字藏品通常是基于美术作品或艺术品等开发为代码上传至联盟链，这个过程符合艺术品等文化产品“以一定的技术手段制作、复制到互联网上传播的互联网文化产品”，因此根据《互联网信息服务管理办法》，需要办理网络文化经营许可证。

5. 信息安全等级保护备案。数字藏品平台通常都需要规定用户实名认证，其中涉及到收集公民的个人信息。根据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》的规定，互联单位、接入单位、使用计算机信息网络国际联网的法人和其他组织，应当自网络正式联通之日起 30日内，到所在地的省、自治区、直辖市人民政府公安机关指定的受理机关办理备案手续。不履行备案职责的，由公安机关给予警告或者停机整顿不超过6个月的处罚。根据《信息安全等级保护管理办法》，信息系统的安全保护等级分为五级，对于上述第一级，信息系统运营、使用单位自行按照国家技术标准保护即可； 对于第二级及以上的信息系统，信息系统运营、使用单位需要在系统运行后30日内在当地公安机关办理等级保护定级备案。作为数字平台的运营者可能适用《信息安全等级保护管理办法》中的规定。如被认定为第二级系统以上，那么需要办理等级保护定级备案。

除上述外，还需要哪些许可或备案，则需要企业根据实际情况和相关监管部门沟通了解。例如若涉及到和境外合作需要数据出境的，则需要根据《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》到公安部门办理网监备案，等等。

不管是NFT，还是数字藏品，通常呈现在我们眼前的都是一幅在互联网上显示的图像，那么平台发行了数字藏品后，售出的是这副图像的所有权还是知识产权呢，亦或都有呢？

目前国内大多数数字藏品平台都规定数字藏品的知识产权由发行方或其他权利人拥有。根据意思自治的民法原则，平台用户协议作了这样的约定，用户点击确认代表同意后，数字藏品的知识产权归属即按照协议约定分配。但是在法理上，这个问题并不简单。

数字藏品将现实作品开发为代码上传至区块链，因此数字藏品具有双重属性，一是底层的艺术作品，二是上层的区块链代码。二者之间存在版权和所有权分离的关系。

就底层艺术作品来说，无疑属于传统著作权法下的作品，具有完整的著作权，可以由平台和用户进行自由约定归谁所有。《著作权法》第二十条规定，作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。也是基于这一规定，平台通常约定知识产权由平台或作品与原作者保留。此外，一般数字藏品交易后，消费者得到的也仅是网络上展示的图像，而并非实际的作品原件，即二者的载体不同。因此作品原件的所有权也不发生转移。就上层的区块链代码来说，其本质是一串代表权利凭证的字符串，《著作权法》规定的“作品”是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，显然字符串并非作品。

根据《民法典》第一百二十七条规定，法律对网络虚拟财产加以保护，数字藏品存在于网络虚拟空间中，具有财产属性，消费者通过支付对价获得数字藏品，对数字藏品享有所有权。部分平台规定用户在一定条件后可以转赠数字藏品，这也是消费者对数字藏品享有的使用权和处分权等权利的体现。

因此，就目前法律体系下对本问题的答案可以归纳为：数字藏品售出后，卖方交付的是数字藏品权利凭证的所有权，如无特别的权利归属约定，可以理解为未改变原作品的知识产权。

1. 和原作者的授权关系

数字藏品存在基础的艺术作品，将其数字化上链后涉及到底层艺术作品的复制权、信息网络传播权等著作权权利。上文已述，通常数字藏品底层艺术品的知识产权仍归原作者所有，因此除非是平台方的自有版权，否则需要取得原作者的明确授权，应当包括授权作品名称、授权期限、授权地点、授权范围、授权方式等内容。

2. 和技术供应商的服务提供合同关系

数字藏品铸造和上链需要多种网络基础设施和技术的支撑，若开发自己的联盟链，经营者需要和相关的区块链供应商签署技术开发合同或服务合同。签署这类合同时需要做好对方的背景调查，确保对方享有区块链的开发资质，同时确认合同中对方提供的服务范围能够包含数字藏品业务所需的一切功能。

此外，数字藏品平台需要建设自己的客户端，现阶段主要以网页、APP或小程序等形式存在，因此需要和这些软件供应商签署合同，无论签署的是技术开发合同，还是服务提供合同，均要保证产生的软件著作权等知识产权和其他权益都归平台方所有。

3. 和用户的消费者法律关系

用户购买数字藏品后即为消费者，受到《消费者权益保护法》的保护，平台方应注意通过用户协议、页面提示等方式保障消费者的知情权、选择权、公平交易权等。

2022年4月22日，杭州互联网法院对奇策公司与某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案作出判决，被称为国内NFT侵权第一案，判决书长达28页，引发各界热议。

奇策公司经授权享有“我不是胖虎”IP系列作品的著作权。被告某科技公司经营的数字作品交易平台上，有用户“铸造”并发布了“胖虎打疫苗”NFT数字作品。奇策公司认为被告侵犯了涉案作品的信息网络传播权。被告认为，自身系第三方平台，涉案作品由用户自行上传，平台无须承担责任。在事后审查发现侵权后，平台已经将该作品打入地址黑洞，尽到了相关义务。

法院审理认为，被告作为NFT数字作品交易服务平台，不同于电子商务平台和提供存储、链接服务等平台，系直接从NFT数字作品获得利益，故其自然应对此负有较高的注意义务。平台未尽到审查注意义务，存在主观过错，其行为已构成帮助侵权。最后判决被告立即删除涉案平台上发布的“胖虎打疫苗”NFT数字作品，并赔偿原告经济损失与合理费用合计4000元。

本案虽然判决赔偿的金额不多，但无疑也是给数字藏品平台方敲响的一记警钟。司法将NFT交易平台认定为新型的网络服务提供者，其行为也应当纳入《民法典》第1197条的调整范围。

这就提醒平台方，在提供第三方入驻和发行的情况下，务必要对第三方的知识产权合规进行审查，做好版权溯源工作，具体方式包括要求入驻第三方提供作品的版权登记证明、原作者的授权证明文件等。同时，平台方应当在应用中明确侵权投诉和举报渠道，遵守“通知-删除”原则。一旦收到用户关于知识产权或人格权的侵权投诉或举报时，立刻展开调查，并采取下架、删除等措施，并保留调查和采取措施的过程作为证据，必要时可以以此适用“避风港”原则来豁免部分责任。

《关于防范代币发行融资风险的公告》指出：代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。公告主要规制的对象是比特币、以太币等这类同质化代币，尽管和NFT存在区别，但是数字藏品平台以及相关责任人员仍要注意防范相关刑事风险。具体来说，数字藏品运营中可能涉及到的刑事风险主要有：

1. 非法经营罪、擅自设立金融机构罪。根据《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》规定，对从事权益类交易以及其他标准化合约交易的各类交易场所进行清理整顿，包括名称中未使用“交易所”字样的交易场所，权益类交易包括产权、股权、债权、知识产权、文化艺术品权益及金融资产权益等交易。结合《中国互联网金融协会 中国银行业协会 中国证券业协会关于防范NFT相关金融风险的倡议》中约束的行为类型，如数字藏品私自开设场外交易平台，那么根据具体情形，很可能涉嫌非法经营罪或擅自设立金融机构罪。 

2. 非法集资类罪名。2022年3月1日生效的《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》，特地明确了“以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金”，意味着一旦虚拟币交易满足非法集资罪名的构成要件，那么相关行为人将要承担刑事责任。非法集资类罪名主要包括非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。构成非法吸收公众存款罪需要同时满足这四个条件：①非法性，即未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；②公开性，即通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；③利诱性，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；④社会性，即向社会公众即社会不特定对象吸收资金。集资诈骗罪的构成条件在前述四个“性”的基础上再增加“具有非法占有目的”这一主观条件。

3. 组织、领导传销活动罪。构成本罪需同时满足以下条件，①以推销商品、提供服务等经营活动为名；②要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格；③按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据；④引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物。传销行为不以商品销售或提供服务为主要盈利方式，而是一种骗取财物的“庞氏骗局”，数字藏品经营者在经营中应警惕和避免“拉人头”、“返利”、“入会费”等经营方式。 

4. 洗钱罪。《刑法》规定的洗钱罪行为方式有：①提供资金帐户的；②将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；③通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的；④跨境转移资产的；⑤以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。数字藏品经营中最有可能发生本罪情形的，为用户利用平台洗钱，为此，平台方务必要求用户实名认证，在用户协议中确保用户的信息真实准确、购买数字藏品的钱款来源合法。

随着数字藏品、NFT、虚拟财产、元宇宙的进一步发展，监管虽“迟”但总会“到”。无论是平台方，还是其他相关经营者，既不能因噎废食，因害怕监管而完全止步不前，更不能为了商业利益而不顾法律的约束。经营者应在符合现有法律法规的基础上，遵守已经形成的行业规范和商业道德，在坚持守正的前提下创新发展。

在元宇宙的宏大叙事里，数字藏品或NFT只是其中的一个元素，虚拟城市/社区构建中的合规问题、元宇宙中虚拟财产的法律性质、数据交易合规等诸多法律问题也亟待解决和澄清，笔者将继续关注文化产业数字化发展这一领域，希望能够给相关从业者提出一些实操方面的建议。