致力于分享金融与不良资产、投融资并购、房地产与城市更新、基金资管、资本市场、公司纠纷、税务筹划及疑难案例等干货。
近年来，随着各地房地产行业政策的调整、房地产市场逐渐饱和以及行业竞争加剧等，中小型房地产公司的处境愈发艰难，特别是2020年以来受新冠疫情对销售端严重冲击，以及住宅城乡建设部、人民银行发布“三条红线”、 央行与银保监会明确房地产贷款集中度上限等政策性规定落地的影响，一大批融资能力较弱、自有资金比例较低、抗风险能力不强的中小型房地产开发企业纷纷主动或被动进入破产程序，寻求破局重生之路。从房地产开发企业破产案件的典型特征来看，一方面是牵涉面广、债权人人数众多，商品房买受人等群体的权益保护受到政府、法院高度关注，另一方面是建设工程承包人、金融机构抵押权人、商品房买受人、以房屋备案作为非典型担保的民间借贷债权人等权利主体，往往会针对仍然登记在开发商名下的商品房主张权利，多个权利主体的权利实现会产生冲突，此时不同权利人的权利顺位的确定，往往成为决定各自利益的关键，因此商品房买受人债权优先性以及具体清偿顺位，成为了此类破产案件中的争议热点与焦点。因此，笔者藉由本文尝试从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议若干规定》）视角，论述房地产企业破产案件中商品房买受人债权优先性保护的若干问题，以兹为破产案件司法实践提供借鉴、参考（注：本文所述商品房消费者，专指生存居住型购房者，对于基于投资型、经营型目的购买商品房的买受人，下文以商品房投资者代称）。
商品房消费者、商品房投资者债权优先性的法律渊源与法律适用分析
在《民法典》施行之前，依据《合同法》《物权法》《企业破产法》等法律规定，以及最高人民法院出台的司法解释《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建设工程施工合同解释（一）》）《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）等，基本确立了以下从先到后的权利保护顺位：交付了全部或者大分购房款的商品房消费者债权—建设工程价款债权—抵押债权—职工债权—税收债权—普通债权。明确上述权利顺位，对于解决与平衡司法实践中不同权利主体利益具有重要意义。但是值得注意的是，前述顺位划分存在两方面的不足：一是，前述关于优先性保护顺位的规定分散在若干非《破产法》相关规范性文件之中，各部规范性文件所侧重保护的重点不同，对于在破产案件中直接适用前述顺位保护规则，缺乏法律渊源与法理基础。二是，在破产案件实践过程中，商品房消费者债权的具体情形是复杂而多样的，而对于不同情形下债权优先性的认定都应有具体的适用规则以及权利行使边界；基于商品房消费者债权作为“超级优先权”中又最为优先的顺位，如对其予以不附条件的无限制保护，同样会损害其他顺位在后、影响广泛的权利主体的权益，例如涉及人数众多、舆情维稳压力较大的职工群体和建设工程承包人背后的民工群体，又例如涉及国家税收保护的税务机关债权人，因此仅仅简单粗略地划分不同权利主体的权利顺位无法真正妥善解决现实中具体问题。而2015年最高人民法院颁布的《执行异议和复议若干规定》首次从正式制定施行的司法解释层面引入了“物权期待权”这一概念，于2002年《批复》作出13年之后，首次从法理方面对商品房消费者债权的优先性进行了解释。从2016年起，国内破产案件司法实践的前沿地区的主审法官，如陆晓燕①、池伟宏②等，依据其丰富的破产案件审判经验，相继于其著述中作出了比照《执行异议和复议若干规定》确定商品房消费者债权优先性的论述；而各级地方法院也于规范性文件中，直接或间接引用《执行异议和复议若干规定》的内容，划定了商品房消费者债权优先性/生存权的保护范围（如《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》《江苏省高级人民法院民事审判第二庭破产案件审理指南》等），证明了《执行异议和复议若干规定》对物权期待权的保护规则适用于破产案件的合理性。而司法实践中，各级人民法院每年均会就大量以执行异议之诉为案由的案件作出裁量，一方面，海量的案件审理经验提供了较为成熟的裁判思路，并且随着社会经济、法律认识的不断发展，其认定标准亦日臻完善，丰满了《执行异议和复议若干规定》的内涵和外延；另一方面，大量公开可查的案例文书无疑对破产案件中商品房消费者债权优先性的认定提供了具有借鉴意义和可操作性的样本，综上所述，依据《执行异议和复议若干规定》和实践案例确定的认定标准，相较之于前文所述较为单一的权利顺位标准，无疑更为具体、客观、科学。而随着2021年1月1日起《民法典》的正式施行，最高人民法院配套发布了《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》，废止了包括《批复》等在内的一批司法解释，并且对《建设工程施工合同解释（一）》进行了全新修订。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条之内容，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”，《批复》就民法典施行前发生的情形仍有效力，2021年1月1日前受理的破产案件债权的审查认定不受影响。但相应的，随着《批复》的废止，如不以《执行异议和复议若干规定》作为商品房消费者债权优先性保护的解释基础，法律渊源将无迹可寻，则应严格按照新《建设工程施工合同解释（一）》第三十六条“建设工程价款优先受偿权优于抵押权与其他债权”之规定，将商品房消费者债权作为“其他债权”进行清偿，这势必引起生存权保障、社会稳定等一系列问题，也会导致管理人债权审查结论被众多其他类型债权人提出异议乃至债权确认诉讼等不利连锁反应。因此，《执行异议和复议若干规定》或将成为未来很长一段时间内，对商品房消费者债权优先性保护的参考规则。此外，《执行异议和复议若干规定》还为破产案件中商品房投资者债权给予优先保护提供了法律依据。按照《最高人民法院关于最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》（[2005]执他字第16号）的意见，《批复》中所指的商品房消费者，购房目的应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。因此，《批复》长期以来并未解决如今越来越多的房地产企业破产案件中，购置了商业地产并已实际直接或间接占有较长时间的商品房投资者的法律保护路径问题（部分破产案件中此类债权人比例超过半数甚至占到绝大部分比例）。而《执行异议和复议若干规定》第二十八、第二十九条之规定，则分别赋予了满足一定条件下商品房消费者和商品房投资者以物权期待权，为扩大优先权优先保护范围提供了法理基础。《执行异议和复议若干规定》确立的商品房债权保护规则在债权审查中的具体适用
《执行异议和复议若干规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”前述规定虽然对商品房消费者、投资者在何等条件下享有的权益足以优先于一般金钱债权人作出了规定，但却无法解决纷繁复杂的现实情况下各项条件是否满足的判断问题。因此，下文将结合最高人民法院相关判例，对商品房消费者、投资者应予以优先保护的具体情形进行探讨。关于《执行异议和复议若干规定》第二十八条、第二十九条保护对象的常见争议情形与保护规则
1.以物抵债受让人能否依据《执行异议和复议若干规定》第二十八条、第二十九条对其予以优先保护
房地产开发企业基于自身流动性和偿债能力的考量，在日常经营过程中，以名下房屋抵偿欠付的建设工程款、民间借贷或其他供应商类债权是常常发生的现象；特别是在具备了破产原因之后至破产案件裁定受理的这一期间，各类债权人往往会因担心企业丧失偿债能力或进入破产程序导致其债权无法得到个别或优先清偿，蜂拥而至要求以企业名下房屋抵偿其债务。因此房地产开发企业破产案件中，如何认定以物抵债的法律性质，以及如何处理此类因以物抵债产生的主张交付商品房的债权申报请求，成为了一个热点问题。最高人民法院在（2020）最高法民申3620号、（2020）最高法民申2102号案中认为，《执行异议和复议规定》第二十八条从条文本意来看，是针对无过错不动产买受人的权利予以保护的规定，但以物抵债受让人并非属于前述不动产买受人范围，并不能适用该条的规定予以保护。因为以物抵债的协议实为消灭当事人之间的债权债务关系，最终实现债的清偿，这与购买不动产而订立的房屋买卖合同存在差异，故并不能适用前述司法解释的规定。最高人民法院在（2020）最高法民申4108号案中同样认为，《执行异议和复议规定》第二十九条之所以对消费者买受人的物权期待权特别保护，系基于消费者买受人的生存权优先的理念。当事人通过以房抵债方式取得的房屋，并未实际支付购房款，以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，且破坏了债权平等受偿的原则，故不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身。因此，一般而言，司法实践中对于以物抵债的商品房买受人，无论用于抵偿债务的商品房性质是住宅还是商业，均不应作为优先保护的对象，这一观点，已于最高人民法院相关破产债权确认纠纷判例中得到验证〔（2020）最高法民申1408号、（2020）最高法民申2256号、（2020）最高法民申2681号、（2020）最高法民申3890号〕。但值得注意的是，在特定情形下，管理人也可在债权确认时对以物抵债受让人的交房请求予以支持。例如，一种特定情形是，以物抵债受让人系建设工程价款债权人，抵债房屋系其施工建造、享有建设工程价款优先受偿权的房屋，并且抵顶房屋的价格与市场价相近，其以冲抵工程款的方式购买房屋，实质是通过协商折价抵偿实现其就抵债房屋——工程款的物化载体享有的优先权〔（2020）最高法民再352号〕，此时，只要同一房屋上没有其他商品房消费者债权，支持其交房请求并不损害在后顺位债权人的权利实现，管理人可酌情支持其交房请求，只是此时的法理基础不再是《执行异议和复议若干规定》第二十八条、第二十九条，而是《民法典》第八百零七条。另一种情形是，债权人通过以房抵债的方式取得的房屋是为了满足生存居住需要。依照《消费者权益保护法》第二条规定，消费者是为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的主体，因此以其他债权抵付了全部或大部分购房款的债权人，如果其取得房屋的目的是为了满足生存居住需要，在同时满足《执行异议和复议规定》第二十九条规定的其他条件时，应当界定为商品房消费者，可对该类债权人予以优先保护〔（2019）最高法民终160号〕。2.买受人购买存在抵押的房屋是否应予以优先保护
（1）商品房消费者
根据物权优于债权的原则，原则上物权期待权不能对抗担保物权。但是，在担保物权人和商品房消费者利益发生冲突时，在满足一定特殊条件情况下，对于商品房消费者享有的必要的居住生存权益等，可以给予适当的优先保护。《执行异议和复议若干规定》第二十七条规定，‘申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外’。从该规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情况，即“法律、司法解释另有规定的除外’，如果法律、司法解释另有规定的，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。《执行异议和复议若干规定》第二十九条就是第二十七条规定的‘但法律、司法解释另有规定的除外’中的司法解释，第二十九条与第二十七条并不矛盾，它是第二十七条的但书内容。第二十九条之所以作为第二十七条的但书内容，是为了优先保护符合相关情形的商品房消费者的生存权，因为从价值衡量来看，该种情形下的生存权与抵押权相比，生存权优先，并且此等优先性与抵押权设定在商品房出售之前还是之后无关③。从房地产开发企业实际经营情况和破产案件实务的角度来看，笔者认为应对商品房消费者予以优先保护的主要原因有二：①已经被设立抵押权的在建工程要办理预售许可证，需要由抵押权人向房管部门出具抵押权人同意抵押房屋销售的证明方可行，在此情形下，应当认为抵押权人对后续在抵押物上设立优先于抵押权的生存权是明知和认可的；②在开发商取得商品房预售许可的情况下，商品房消费者基于对开发商取得预售许可而进行房屋销售的合理信赖，所签商品房预售合同可以认定为有效，且考虑普通商品房消费者不能便捷查询商品房抵押登记，因而其并不因此而具有法律上的可责难性，不能认为签订合同前未尽到审慎的注意义务、自身存在过错，而将商品房消费者在商品房交易过程中的风险，扩大至抵押贷款未还清前房屋仍登记在房地产开发企业名下、因开发企业行为而产生的一切风险〔（2017）最高法民终690号、（2018）最高法民终714号、（2018）最高法民申4875号、（2019）最高法民申2945号、（2020）最高法民再240号、（2020）最高法民再233号〕。事实上，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称“《九民会议纪要》”）第一百二十六条已明确规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。”但在《批复》已被废止的背景下，仍应作前段理解为宜。（2）抵押权设立先于签订商品房买卖合同情形下的商品房投资者
一方面，从法律规定来看，《执行异议复议规定》第二十八条规定系一般不动产买受人（商品房投资者）对所买受不动产的权利保护与基于金钱之债的债权人的权利保护发生冲突时，基于对正当买受人合法权利的特别保护之目的而设置的特别规则，这在一定程度上是对债权平等原则和合同相对性原则的突破，因此对基于《执行异议复议规定》第二十八条规定享有物权期待权的商品房投资者，必须严格把握该条规定的四项条件，避免扩大保护范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则〔（2019）最高法民申1684号、（2019）最高法民申3273号、（2020）最高法民终1132号〕。另一方面，即使房地产开发企业正常经营而非进入破产程序，对于商品房是否存在抵押登记，商品房投资者相较于商品房消费者，应当尽到更高程度的合理注意，其应当明知购买设有抵押权的房屋，必然导致其后续办理过户登记存在障碍、面对房屋被其他债权人保全、执行的风险，属于“因买受人自身原因未办理过户登记”的情形，因此严格意义上讲投资者本身对此存在过错，因此转换到破产程序中来看，亦没有理由对其予以优先保护。（3）抵押权设立晚于签订商品房买卖合同、实际占有情形下的商品房投资者
从实践来看，房地产开发企业在资金链紧张、受到金融机构以及民间借贷债权人强大压力的情况下，不乏将已经签订商品房买卖合同、乃至商品房投资者已经实际占有的商品房进行抵押以获取新的融资或续贷的情况。在此情况下，不同于抵押权设立先于商品房买卖合同签订的情形，商品房投资者在对交易应尽的审慎义务方面无任何过错，房地产开发企业私自设立抵押权亦不可归责于买受人，此种情形下，应对商品房投资者予以优先保护为宜。最高人民法院在（2017）最高法民申2270号案中亦持同样的观点，明确指出成立在商品房买卖合同签订与实际占有之后的已登记抵押权，虽然确实享有一定的优先权，但当与商品房投资者的利益冲突时，如果符合《执行异议复议规定》第二十八条规定情形，应优先保护商品房投资者的利益。3.违反、规避限购政策的商品房消费者是否应予以优先保护
《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的法理基础——物权期待权是指商品房消费者对案涉房屋虽尚不享有《中华人民共和国物权法》意义上的物权（所有权），但因具备了物权的实质性要素，依法可以合理预期通过办理不动产登记将该物权期待权转化为《中华人民共和国物权法》意义上的物权（所有权），即对不动产所有权登记至其名下的期待。即只有最终能够取得所有权的主体，才有享有物权期待权的可能。但如果该商品房消费者本身处于限购政策中，无法请求出卖人为其办理商品房买卖合同备案和不动产转让登记，因此从客观上讲不可能最终取得所有权，也就不可能成为物权期待权的主体，对此类商品房消费者当然也没有对其进行优先保护的理由，管理人亦不应确认此类债权人的房屋交付请求〔（2018）最高法民申2639号、（2020）最高法民申1860号〕。4.房屋网签备案、预告登记是否影响对优先保护的判断
就网签备案而言，商品房网签登记是政府部门依托其建立的商品房网上签约备案平台，规范房地产开发企业、房屋中介公司等相关主体进行商品房预售管理的网上备案登记行为，商品房网签登记并不直接产生不动产物权设立或变动的效力〔（2018）最高法民申350号〕。而就预告登记而言，原《物权法》引入预告登记的目的在于解决“一房二卖”问题，权利人优先取得物权的权利只是相对于其他买受人而言，但相对于除此之外的债权人，并无优先地位，法律也并未赋予预告登记权利破产优先效力，再加之预告登记并非买受人必须履行的法定义务，如以此判定是否予以优先保护，并不妥当〔（2019）最高法民申3912号〕（当然，办理了预告登记的让与担保债权人有权在房屋价值范围内优先受偿，此处不再赘述）。此外，实践过程中，民间借贷债权人要求以办理商品房买卖合同网签备案登记或预告登记作为其借款担保已经是“常规操作”，如仅以已办理网签备案或预告登记认定该债权人享有优于其他债权人的权益，将大大损害影响破产程序公平清偿的原则〔（2016）最高法民申3744号、（2018）最高法民申4403号、（2019）最高法民申6881号〕，因此，笔者认为商品房是否已经网签备案或预告登记至债权人名下，不应成为破产程序中是否对该等债权予以优先保护的考量因素。5.公司作为债权人是否可予优先保护
首先，一般情况下，公司作为经营性主体，不能成为《执行异议和复议若干规定》第二十九条所保护的典型商品房消费者，但是在极为特殊的情况下，如公司债权人能够举证证明其购买的房屋系用于为职工个人提供居住的，可以酌情将其认定为商品房消费者的范畴④。其次，如果适用《执行异议和复议若干规定》第二十八条的规定，考量作为商品房投资者是否应予以优先保护，则在主体身份方面，公司与自然人没有任何区别，笔者认为只要符合条件，均应对其予以优先保护。关于《执行异议和复议若干规定》第二十八条、第二十九条“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”的常见争议情形与保护规则
对于此问题，最高人民法院在司法实践中尚存一定争议。一种观点认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此，如果债权人主张交付商品房，管理人都应直接参照适用该条规定，具体到破产案件实践，可理解为：如债权人在破产案件被法院裁定受理之前仍未能取得商品房预售许可证明的，其与房地产开发企业订立的商品房预售合同无效，该商品房消费者、投资者亦无权基于无效的预售合同主张交付合同项下房屋〔（2017）最高法民申583号、（2018）最高法民申3891号〕。但在《<九民会议纪要>理解与适用》一书中，最高人民法院对此问题的态度发生了一定转变⑤，认为：商品房消费者物权期待权的优先性，是基于法律保护生存利益至上的考虑，《批复》也并未对商品房消费者的权利规定限定条件，无论开发商是否取得商品房预售许可证，商品房消费者的物权期待权均应优先于抵押权人的抵押权；此外，商品房预售许可证制度是行政管理措施，未办理预售许可证销售房屋，开发商应面临行政处罚，但不应影响民事合同的效力，因缺乏预售许可证认为买卖合同无效的规定属于管理性强制规定，并非效力性强制规定，不影响对商品房消费者的优先保护。因此，管理人应如何处理此类情形下商品房消费者、投资者的交房主张，值得讨论，但如严格遵循前述规定与纪要的精神，可作如下处理：对于商品房消费者，无论房地产开发企业在破产案件被法院裁定受理之前是否取得商品房预售许可证明，均对其交房主张予以确认；对于商品房投资者，在破产案件被法院裁定受理之前取得商品房预售许可证明的，确认其交房请求，反之，则不予确认。关于《执行异议和复议若干规定》第二十八条“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的常见争议情形与保护规则
相较于《执行异议和复议若干规定》第二十八条规定其他三款条件，关于“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的情形往往是多样化的，笔者尝试从司法案例角度浅析如下：1.未经竣工验收，商品房消费者、投资者的占有是否构成合法占有
实践中一种常见的情形是，房地产开发企业在破产案件裁定受理之时，其名下尚未竣工验收、办理大产权证的在建工程实际上已经具备了居住、经营功能，满足事实上的交付条件。由于迟迟不按照购房合同的约定交房会承担违约责任或投诉、维稳压力，房地产开发企业往往会主动或被动选择自行或通过物业公司与买受人办理交房手续，在房屋未竣工验收之时即开始实际居住或进行经营活动。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《建设工程质量管理条例》第十六条第三款规定“建设工程经验收合格的，方可交付使用。”那么对未经竣工验收的房屋的占有是否构成合法占有？从最高人民法院的判例视角来看，目前主要采取如下的认定标准：商品房消费者、投资者如已经实际取得了房屋的控制权并享有使用或经营的权益，则证明房屋已经具备了正常使用的条件，即使房屋未经竣工验收，也应认定为合法占有〔（2018）最高法民申5790号、（2020）最高法民终760号、（2020）最高法民申5586号〕。作此认定的主要理由有三点：（1）在购买的商品房没有办理竣工验收手续的情形下接收房屋，虽然会使商品房消费者、投资者对之后可能产生的质量责任及使用风险依法可能处于不利的法律地位，但不能据此否定其已实际占有商品房的事实；（2）《建筑法》第61条第二款关于未经验收或者验收不合格不得交付使用的规定是一种管理性强制性的规定而非效力性强制性规定，房地产开发企业的交房行为是否有瑕疵，是否满足行政机关对其交房时房屋质量等方面的要求，所产生的法律后果是是否应当受到行政处罚和商品房消费者、投资者是否向其主张赔偿责任，并不影响交房这一合同履行行为的效力；（3）从立法价值的角度来看，《建筑法》第61条第二款规定是为了保护业主的权利，因此在对其进行解释时，也不应当解释为违反该规定的交房行为无效，商品房消费者、投资者并非合法占有，此处的“合法占有”应当理解为基于合法有效的商品房买卖合同的占有更为妥当⑥。因此，管理人在审查该项条件是否满足时，应当着重关注商品房商品房消费者、投资者是否取得了房屋钥匙、办理了入住手续、签订了物业服务合同，以及是否交纳了水、暖、电、气及物业等费用，或与他人签订了合法有效的租赁合同并收取了租金等足以佐证房屋已经实际满足使用功能并交付的事实，如具备前述条件，则即使交房之时仍未竣工验收，亦应当认定为已合法占有。当然，还有一种更为激进的观点认为即使在建工程处于停工烂尾状态、尚未接入水电气、完全不具备正常功能，但只要交付了钥匙或取得了准住通知单即可认为已经构成合法占有，笔者认为值得商榷，在此不再赘述〔（2018）最高法民申2172号〕。2.将房屋对外出租而非自住使用，是否构成合法占有
由于以《执行异议和复议若干规定》第二十八条作为法律救济依据的房屋，往往是投资型、经营型房屋，除去商品房投资者自购自营的情形，其他情况下房屋基本均会于交房后用于对外出租，并且实践中房地产开发企业以“售后包租”为卖点进行房产销售的情况亦比比皆是，因此将房屋对外出租而非自住使用，是否构成合法占有也应有统一的认定标准。从最高人民法院的判例来看，对将房屋对外出租构成间接占有形式的合法占有基本没有太大争议〔（2018）最高法民申3972号、（2019）最高法民终1467号〕，以委托管理的方式对房产进行管理和支配，也应视为已合法占有案涉房产〔（2020）最高法民申1938号〕。其主要理由在于：占有属人对物的关系，表现为人对物的事实上的控制和支配；商品房投资者将房屋对外出租，是对房产进行处分的表现，足以证明其已合法占有房屋。关于《执行异议和复议若干规定》第二十八条“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的常见情形与处理方式
此条规定的内容明确具体，在适用过程中不存在太大争议，应当更多地考虑管理人在破产程序中的实践操作问题。一般而言，管理人在接受未支付全部价款的买受人要求交付商品房、办理产权证书的债权申报后，应当要求买受人在向其出具债权确认通知书之前，向管理人足额交付商品房买卖合同项下欠付的全部房款。如买受人按照要求履行，则相应确认其交房办证的债权请求；如其不予履行或逾期履行，则对交房办证的债权请求不予确认。在第二种情形下，还可能存在债权人变更申报金钱债权的情况，此时，应当严格区分买受人购买的房屋属性，按照应向其退还的已支付购房款总额确认其金钱债权性质。由于《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》仍系现行有效司法解释，因此按照其第二条“基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条‘承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人’的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权”之规定，应向商品房消费者退还的房款其清偿顺位应优先于建设工程优先受偿权，向商品房投资者退还的房款应确认为普通债权。关于《执行异议和复议若干规定》第二十九条“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的常见争议情形与保护规则
1.时间标准
虽然《执行异议和复议规定》第二十九条第二项并没有限定“买受人名下无其他用于居住的房屋”条件的时间节点，该条件应包括买受人购买争议房屋时无其他用于居住的房屋的情形〔（2019）最高法民申1476号〕。笔者认为，参照《执行异议和复议规定》第二十九条关于签订书面买卖合同的时间要求，应将时间节点的限制放宽至截至企业破产申请裁定受理时，名下无其他用于居住的房屋这一条件为宜，原因在于在债权人购买商品房之时，完全可能存在为了改善居住环境而进行先买后卖、同时持有两套住房的情形，应充分尊重理解债权人在更换商品房时的现实考量。2.数量标准
关于“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的数量限制，一般应将债权人、实行夫妻共同财产制的配偶一方及未成年子女进行统一考虑，如三者其一名下有房屋，则应视为已有居住用房〔（2019）最高法民终161号、（2020）最高法民终1127号〕。在处理此类问题时，管理人一般应要求债权人提交其在所购房屋所在地房产交易管理中心调取的不动产登记信息或商品房合同备案信息等证据，对其名下在所购房屋所在地同一设区的市或者县级市范围内无其他用于居住的房屋加以佐证，继而进行认定⑦。但是相较于前述较为严苛的认定标准，最高人民法院的裁判观点也在逐渐发生变化，例如在（2018）最高法民申1968号、（2018）最高法民申5473号案中认为，现实中，出于照顾父母或者抚养孩子的考虑，购买两套房用于居住的实际情况已经有相当的普遍性，如原有住房不能满足现有家庭成员的居住要求，再购买房屋是为了对居住环境进行必要的改善，其仍属于满足生存权的合理消费范畴之内，符合现实情况中一般家庭对生存权的期待，故不应将生存权仅仅机械限定为一套。对此观点，最高人民法院在《<九民会议纪要>理解与适用》一书中亦有所体现⑧。而在（2018）最高法民终545号案中，则进一步放宽了对商品房性质的限制，将《执行异议和复议若干规定》第二十九条规定的“所购商品房系用于居住”宽泛理解为，不管是单纯的居住房还是商住两用住房，只要是有居住功能的，即应视为用于居住的房屋。当然，如果债权人已经将商住两用房屋用于出租等商业用途，或房屋性质为商铺、写字楼等的，则不宜认定商品房消费者。关于《执行异议和复议若干规定》第二十九条“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的常见争议情形与保护规则
从支付时间节点来看，对于《执行异议和复议若干规定》第二十九条规定的“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”中房款的交付期限，一般应限定在破产案件裁定受理之前〔（2020）最高法民申1243号〕。从房款支付比例来看，在适用商品房消费者支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的标准上，《九民会议纪要》（第一百二十五条）及司法实践都没有对50%这一比例机械适用，而是进行了一定调整，如果非因消费者原因导致购房款未缴足百分之五十（如合同约定或开发商单方原因），或者消费者支付的购房款接近于百分之五十的，且同时满足其他法定条件，可以理解为符合予以优先保护的条件〔（2018）最高法民申4266号〕。
房地产开发企业破产案件中买受人权益问题一直是司法实践中破产管理人、人民法院关注的难点、热点。本文通过对《执行异议和复议若干规定》第二十八条、第二十九条相关案例的解读，试图为破产案件中买受人权利保护问题和处置路径提出一些建议。但“法律的生命不在于逻辑,而在于实践”，不同破产案件个案中如何最大化地兼顾买受人权益保护、提升破产企业重整价值等要素，是一个多元化、高难度的课题，需要在司法实践中不断得到检验和改进，希望随着未来理论研究的深入与司法实践相结合，最高人民法院出台司法解释对相关问题的标准予以明确，为破产案件实务提供新的指引。1.陆晓燕：《保障生存利益与维护交易安全的平衡——房地产开发企业破产中买受人权利之顺位研究》，载《法律适用》2016年第3期。
2.池伟宏：《房地产企业破产重整中的权利顺位再思考》，载《法律适用》2016年第3期。
3.张燕、仲伟珩：《银行抵押权、预售商品房购房人权利的冲突与解决》，载《人民司法》2017年第16期。
4.最高人民法院执行局：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第432-433页。
5.最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第637页。
6.最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第645页。
7.最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第627页。
8.最高人民法院民事审判第二庭：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》第629页。
免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！
