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来源：车小律笔记
前言
关于金融机构适当性义务的法律性质和违反适当性义务的民事责任性质问题，一直以来争议颇多，尤其是在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）发布以后，针对这一问题的讨论更加热烈。最高院民二庭在其编写的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中，对这一问题给出了“参考答案”，但实践中各级各地法院的司法观点并不统一，且笔者认为“参考答案”本身也有一些未言尽之处。2023年8月，最高院在（2023）最高法民申526号案件（以下简称“吕瑞鑫案”）的民事裁定书中，对适当性义务问题再次进行了阐释。本文试以该案展现的司法观点为基础，从私募投资基金的视角，对适当性义务的内涵和法律性质再作探讨。
壹
“吕瑞鑫案”的基本案情和裁判观点
（一）基本案情
吕瑞鑫因与云南信托公司、湘财证券公司及一审第三人苏宁采购中心、广东中诚公司信托纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2021）云民终2092号民事判决，向最高院申请再审。
吕瑞鑫主张，云南信托公司及湘财证券公司作为卖方机构没有向吕瑞鑫告知或披露案涉金融产品的底层资产（即广东中诚公司持有的、以苏宁采购中心为付款人的多笔应收账款）存在真伪风险，也没有向相关应收账款的付款人苏宁采购中心核实债权的真实性，故云南信托公司、湘财证券公司均因未向吕瑞鑫披露案涉金融产品底层交易可能虚假的最高风险而违反了适当性义务，应当承担赔偿投资款本息的责任。
最终，最高院认定吕瑞鑫主张的行为不属于违反适当性义务行为，现阶段吕瑞鑫以案涉信托合同目的不能实现为由主张解除合同缺乏事实依据，故驳回吕瑞鑫的再审申请。
（注：本案涉及到是否违反适当性义务的认定、损失的确定、金融产品发行人与销售者的责任认定、适当性义务的违反与金融产品合同的法律效力和法定解除权等诸多问题，本文仅围绕适当性义务的内涵和法律性质进行探讨）
（二）裁判观点
最高院经审查认为，“吕瑞鑫案”的争议焦点为：云南信托公司、湘财证券公司是否违反适当性义务；案涉信托合同是否应解除。本文仅将同适当性义务直接相关的裁判观点（即针对第一项争议焦点的裁判观点）列示如下：
最高院观点
1.除法律、行政法规规定的适当性义务外，法律、行政法规未规定的适当性义务属于先合同义务范畴。
2.案涉信托资金用于受让广东中诚公司持有的标的债权，受让标的债权是运用案涉信托资金的具体方法，使用信托资金受让真实的标的债权是案涉信托合同的主要合同义务，标的债权的真伪核查是在履行信托合同中如何具体运用信托资金的问题，是云南信托公司的信托业务，属于信托合同约定的受托义务，而非前述适当性义务中卖方机构向金融消费者告知说明金融产品的具体情况，故即使云南信托公司存在未核查标的债权真伪的行为，也不属于违反适当性义务。
3.若要求云南信托公司或湘财证券公司对受让标的债权的真伪风险进行告知说明，便是要求云南信托公司或湘财证券公司向金融消费者说明存在因云南信托公司自身原因不能履行受托义务的风险，而该风险并不是与案涉信托计划本身相关的市场风险、信用风险，该风险不属于适当性义务中需告知说明的事项。（审判长杨春，审判员徐春鹏、江建中）
贰
从适当性义务的内涵看“吕瑞鑫案”争议焦点
（一）“九民纪要”对适当性义务内涵的规定
“九民纪要”第72条规定了适当性义务的内涵，即其内容是卖方机构“了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务”；其目的是“确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险”。针对上述目的，“九民纪要”第76条又进一步规定了卖方机构的“告知说明义务”。
可见，适当性义务的内涵至少包含三个方面：
1.卖方机构了解客户、了解产品的义务。即卖方机构对投资者和产品的认识应当是适当的，不存在高估投资者风险偏好及承受能力或低估产品风险等级的情形。
2.卖方机构将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者的义务。即卖方机构应当适当地把具体产品匹配给具体投资者，不存在产品风险等级超过投资者风险偏好及承受能力的情形。
3.卖方机构的告知说明义务。其履行范围和程度的判断标准是，能否足以确保金融消费者充分了解金融产品、投资活动的性质及风险，作出自主决定。假如在未履行告知说明义务的情况下（即其履行范围和程度为零），金融消费者仍然能够了解金融产品、投资活动的性质及风险并作出自主决定，则卖方机构可以免责。就此，“九民纪要”第78条作出了具体规定，即“卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，对其关于应当由金融消费者自负投资风险的抗辩理由，人民法院依法予以支持”。
（二）从适当性义务内涵看“吕瑞鑫案”争议焦点
1.云南信托公司及湘财证券公司未向吕瑞鑫告知标的债权存在真伪风险是否违反适当性义务
在“吕瑞鑫案”中，最高院认为，“若要求云南信托公司或湘财证券公司对受让标的债权的真伪风险进行告知说明，便是要求云南信托公司或湘财证券公司向金融消费者说明存在因云南信托公司自身原因不能履行受托义务的风险，而该风险并不是与案涉信托计划本身相关的市场风险、信用风险，该风险不属于适当性义务中需告知说明的事项”。
从资管行业实践来看，即便卖方机构核实底层资产真伪后再进行投资，也并不能保证底层资产一定是真实的。而无论从法理还是从司法实践来看，卖方机构作为专业机构，尽管可以对其课以较高的注意义务，但如果只要底层资产为假便一概认定其未勤勉尽责履约，显然过于苛责。因此，回到“吕瑞鑫案”，云南信托公司因自身原因不能履行受托义务的风险，不能与标的债权真伪风险直接划等号。这是因为，即便云南信托公司勤勉尽责地核查标的债权真伪，也并不能完全消灭标的债权真伪风险。也就是说，尽管云南信托公司因自身原因不能履行受托义务的风险确实不属于与案涉信托计划本身相关的风险，但标的债权真伪风险应当属于同案涉信托计划本身相关的风险，故云南信托公司及湘财证券公司未向吕瑞鑫告知该等风险涉嫌违反适当性义务。
但本文同时认为，即便云南信托公司及湘财证券公司未向吕瑞鑫告知标的债权存在真伪风险的情形违反了适当性义务，也并不意味着云南信托公司及湘财证券公司须因此承担赔偿责任。原因在于，案涉信托资金系用于受让标的债权，标的债权真伪风险系该等投资的固有风险，故卖方机构是否就该等风险进行告知说明并不影响投资者了解该等风险并作出自主决定。这就像在日常商品买卖中，无论卖方是否告知，并不影响一般的理性消费者认识到自己可能会买到假货的风险。更何况，吕瑞鑫系风险等级为中等的案涉信托产品的合格投资者，应当具备比低风险产品投资者更高的谨慎注意义务。
2.云南信托公司未核查标的债权真伪是否违反适当性义务
在“吕瑞鑫案”中，最高院认为，“标的债权的真伪核查是在履行信托合同中如何具体运用信托资金的问题，是云南信托公司的信托业务，属于信托合同约定的受托义务，而非前述适当性义务中卖方机构向金融消费者告知说明金融产品的具体情况，故即使云南信托公司存在未核查标的债权真伪的行为，也不属于违反适当性义务”。
笔者完全同意最高院的上述阐释。但有观点认为，卖方机构的适当性义务在履约阶段依然持续（本文第三部分详述）。从这个角度而言，尽管标的债权的真伪核查属于信托合同约定的受托义务而非适当性义务，但如不履行该等受托义务，则卖方机构将不可能发现标的债权的虚构风险，进而不可能向投资者履行该等风险的告知说明义务，这是否构成对履约阶段适当性义务的违反？
针对这一问题，如前所述，标的债权真伪风险系投资受让标的债权的固有风险，并不属于先合同阶段无法预计的风险。也就是说，投资者订立合同时已经了解该等风险并自主决定承受由此产生的收益和风险。因此，在合同履行阶段，卖方机构通过核查发现标的债权可能为虚构时向投资者履行的告知说明义务，并非适当性义务中的告知说明义务，而是法定或合同约定的信息披露义务。
叁
从“吕瑞鑫案”延伸出去：履约阶段适当性义务及其法律性质
（一）承认履约阶段适当性义务的必要性
从实践需求来看，在金融消费者与卖方机构缔结金融产品合同后，金融消费者的风险偏好及承受能力或产品的风险等级（比如出现了缔约前阶段无法预计的风险）仍有可能发生变化，故仍然需要卖方机构持续履行适当性义务，从而确保金融消费者仍然能在充分了解相关风险的基础上作出自主决定（比如增持或赎回等）。
从法理依据来看，“九民纪要”第73条明确将法律和国务院发布的规范性文件（主要是行政法规）作为确定适当性义务内容的主要依据，将部门规章、规范性文件作为确定适当性义务内容的参照适用规定，《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》则阐明行业自律规范亦属于参照适用范围。从私募投资领域来看，《私募投资基金监督管理条例》（作为行政法规）、《证券期货投资者适当性管理办法》（作为部门规章）均对持续性的适当性义务作了原则性规定，而《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》（作为行业自律规范）第四十九条至第五十一条则对履约阶段的适当性义务内容作出了具体规定。
（二）最高院的司法观点
在“吕瑞鑫案”中，最高院认为，“除法律、行政法规规定的适当性义务外，法律、行政法规未规定的适当性义务属于先合同义务范畴”。这与《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中的观点相同，即“法律、行政法规规定的适当性义务属法定义务”，“法律、行政法规未规定的适当性义务属先合同义务”。
尽管最高院将适当性义务的法律性质界定为法定义务和先合同义务，但并不意味着最高院司法观点已明确将适当性义务限定于缔约前阶段。一方面，在“吕瑞鑫案”中，尽管已将适当性义务界定为先合同义务，但最高院在对未核查标的债权真伪是否违反适当性义务进行分析时，并未以其属于履约阶段义务而非先合同义务为由直接将其排除在适当性义务之外，而是对其性质是否符合适当性义务的内涵进行了具体分析，方才得出不违反适当性义务的结论。另一方面，在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中，最高院已关注到有观点认为，“资产管理类合同履行阶段仍可能发生不适合客户的金融产品推荐与交易，此时适当性义务规则就应延伸适用至合同履行阶段”。
（三）履约阶段适当性义务的法律性质
在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中，最高院认为，“卖方机构适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化......对于尚未被法律、行政法规规定的适当性制度，卖方机构的适当性义务应当被视为一种特殊的诚信义务，即《合同法》第42条规定的先合同义务”。也就是说，在缔约前阶段，适当性义务的法律性质是先合同义务，违反适当性义务的民事责任为缔约过失责任。
既然适当性义务的本质为诚信义务的具体化，那么如果承认履约阶段的适当性义务，则其本质也应为诚信义务的具体化。针对合同履行阶段的诚信义务，《民法典》第五百零九条第二款（原《合同法》第六十条第二款）作出了具体规定，即“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。也就是说，在履约阶段，适当性义务的法律性质是合同履行中的附随义务。事实上，先合同义务亦属于广义的合同附随义务，故上述界定也具有良好的逻辑自洽性。?
