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在本案合资、合作开发房地产合同纠纷中，合作双方约定先将划拨土地性质变更为出让土地再进行开发建设，尊重了国家对划拨土地的级差利益及超额利润，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定的合同无效情形。2015年12月28日，广东A集团有限公司（下称“A集团”）与B公司就合作开发位于海口市甲大道138号地块及位于海口市甲大道乙路地块签订了《合作协议书》，后又于2016年9月1日与B公司、广州C公司有限公司（下称“C公司”）、唐某某再行签订了《补充协议》，就合作开发房地产具体事项进行补充约定。后因B公司未依约履行合同义务，A集团通知解除《合作协议书》及《补充协议》，并就此诉至海南省高级人民法院，请求确认《合作协议书》《补充协议》解除，判令B公司双倍返还定金4000万元、赔偿损失2000万元及可得利益损失4000万元，并由唐某某、C公司承担连带清偿责任。B公司据此提起反诉，请求判令A集团赔偿损失2000万元。一审法院认为本案焦点为要求解除合同有无依据、要求赔偿直接损失及可得利益损失有无依据、B公司应否双倍返还定金、C公司及唐某某应否承担连带责任。一审法院经审理最终判决确认《合作协议书》《补充协议》解除，B公司双倍返还定金4000万元，C公司、唐某某承担连带清偿责任。后B公司、唐某某不服一审判决提起上诉，但因未缴纳上诉费被按视为撤回上诉处理，一审判决生效。其后，B公司、唐某某及C公司不服一审生效判决，向最高人民法院申请再审，并在再审阶段改变诉讼策略提出新观点：认为《合作协议书》《补充协议》约定合作开发划拨用地，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条，应认定合同无效，其仅需退还定金2000万元，不应判决双倍赔偿定金，并提出合同效力是人民法院应主动依职权审查的问题，一、二审法院未对合同效力进行审查，处理不当。
经康浩所代理律师初步分析，认为本再审案主要存在以下难点：
第一，合同效力问题是人民法院应当依职权主动进行审查的内容，不受当事人主张的限制。本案一、二审法院未对案涉《合作协议书》《补充协议》的合同效力问题作充分论述，若确实存在合同无效情形，则本案存在被裁定提审的可能。第二，根据相关法律法规以及司法实践案例，本案被判决合同无效的可能性极大：首先，合作开发房地产合同的目的在于以土地为资本实现价值增值、获取利润收益，而划拨土地使用权的特征是无偿或低偿取得，且无使用期限限制，实质上属于国家为实现社会公益而向土地使用者让渡土地收益的土地使用权类型。在划拨土地无偿使用的制度下，若划拨用地使用者以此作为合作开发标的，将侵害了国家作为国有土地所有权人对土地享有的级差收益，有损国家利益与社会公共利益。因此根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资签订合作开发房地产合同的，应当认定合同无效。其次，在司法实践中，对于以未获人民政府批准的划拨土地用于房地产合作开发的合同，普遍案例亦持该类合同无效的观点。例如最高人民法院在（2016）最高法民申3120号案、（2018）最高法民申2554号案中，均对此类合同作出合同无效的认定。第三，对于标的额较大且主张适用定金罚则的案件，司法实践中持相对保守的态度，普遍呈谨慎适用定金罚则的倾向。而在本案再审阶段，再审申请人提出了合同无效，要求恢复原状，仅需退还2000万元定金的处理方案，就该方案而言，对合同双方权利义务的变动更小，人民法院为平衡合同双方当事人利益，采纳该方案存在较大可能性。因此，本案存在较大认定合同无效的风险，给再审代理工作带来了极大挑战。由于再审申请人在一、二审阶段并未提出合同效力的问题，面对再审申请人重新制定的诉讼策略，本所代理人重新梳理了案件事实，并围绕新的焦点问题进行法律研究。经代理律师深入解构法律构成要件并比对类似案例中的合同合作模式，提出以下代理意见：
（一）A集团与B公司签订的《合作协议书》《补充协议》是约定将案涉土地性质由划拨土地变更为出让土地后，再进行合作开发建设，而并非直接将划拨用地作为投资进行合作开发，尊重了国家对划拨土地的级差利益及超额利润，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定合同无效的情形，案涉合同合法有效；
（二）为发挥案涉土地的经济效益和利用效能，提高融资的成功率，在补办土地出让手续前签订案涉合同有其必要性，有利于盘活开发项目，充分发挥土地资源的市场价值，提高市场经济的运作效率，且此为市场上的常见操作，出于保护市场经济效率的考虑，不应认定案涉合同无效；
（三）法理学中主张“任何人不得从自己的违法行为中获利”，案涉合同签订时案涉土地已具备补办出让手续的条件，而B公司多年来怠于履行补办土地出让手续的合同义务，构成严重违约，如今企图通过违约行为获利，意图在获得案涉土地升值利益的同时，逃避双倍赔偿定金的合同义务，情节恶劣，应予以惩戒，驳回其再审申请。综上，B公司的再审请求无事实及法律依据，请求依法驳回其再审申请。
最高人民法院经审查，采纳了本所就本案申请再审的代理意见。法院认为，当事人申请再审案件应当围绕当事人申请再审的理由是否成立进行审查。根据案涉《合作协议书》的约定，A集团与B公司的合作模式为先将案涉土地性质由划拨变更为出让，再进行开发建设，并非直接将划拨土地作为投资进行合作开发，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定的应当认定合同无效的情形，B公司因案涉土地为划拨用地而导致《合作协议书》《补充协议》无效的主张不能成立。因B公司未依约支付1600万元，亦未能在合同约定时间内解除案涉土地的查封，A集团以B公司违约为由，请求B公司依据《合同法》第一百一十五条双倍返还定金共计4000万元的主张有事实和法律依据，原判决并无不当。综上，经康浩所代理，最高人民法院作出再审裁定，成功驳回B公司、唐某某、C公司的再审申请。
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