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笔者办理了一起强奸罪案件，当事人告知笔者讯问笔录并非其真实意思表示。笔者因此向法院申请调取了讯问的录音录像。然而部分讯问笔录，侦查机关并没有向法院提供录音录像，那么这部分笔录是否可以作为非法证据予以排除呢？
按照《刑事诉讼法》第一百二十三条、《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十条的规定，对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。而按照最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条的规定，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。 因此，没有录音录像的笔录是否应当排除，就取决于强奸罪案件是否属于应当录音录像的“重大犯罪案件”。然而，无论《刑事诉讼法》，还是《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》与《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》，均没有对强奸罪案件是否属于应当录音录像的“重大犯罪案件”作出明确说明或解释。
可能正是缺乏明确规定的原因，笔者检索的判决均认为强奸罪不属于应当录音录像的重大犯罪案件。比如在(2018)新2123刑初94号案一审判决中，新疆维吾尔自治区托克逊县人民法院认为：“录音录像根据法律规定，并不是本案之必须”。笔者认为目前司法实践中的这种观点违背《刑事诉讼法》正当程序和保障人权的原则。强奸罪案件理应属于应当录音录像的重大犯罪案件。理由如下：
一、按照公安部部门规章、规范性文件的规定，强奸罪案件属于应当录音录像的重大犯罪案件
1、强奸罪案件符合《公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》关于“其他重大犯罪案件”的规定
公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》是公安部颁布的部门规章。按照该规定第二百零三条的规定，讯问过程中应当录音录像的“其他重大犯罪案件”包括“严重侵犯公民人身权利犯罪”。
而根据《刑法》第十七条规定，强奸罪与故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪并列，作为已满十四周岁不满十六周岁的人应当负刑事责任的八大重罪。显然，在《刑法》的体系中，强奸罪属于“严重侵犯公民人身权利的犯罪”。
2、强奸罪案件符合《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》关于“重大犯罪案件”的规定
《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》是公安部根据《刑事诉讼法》、《公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》制定的部门规范性文件。
根据《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第四条规定，讯问过程中应当录音录像的重大犯罪案件包括“可能判处十年以上有期徒刑”的故意犯罪案件。“可能判处十年以上有期徒刑的案件”，是指应当适用的法定刑或者量刑档次包含十年以上有期徒刑的案件。”而根据《刑法》第二百三十六条规定，强奸罪的量刑档次分为三年以上十年以下有期徒刑以及十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。而根据《刑法》第九十九条规定，刑法中的“以上”与“以下”，均包括本数。因此，即使适用第一档量刑，也有可能判处十年有期徒刑。显然，强奸罪属于应当录音录像的重大犯罪案件。
二、在法律、法律解释和司法解释没有明确规定的情况下，《公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》、《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》没有与上位法相抵触，法院说理的时候应当引用该公安部部门规章与规范性文件作为说理依据
1、首先必须强调，这里讨论的是说理依据，而不是定罪量刑的依据。说理是在法律、法律解释和司法解释范围内的说理，并不违反罪刑法定原则。
2、是否引用法律、法律解释或者司法解释以外的规范性文件作为说理依据，法院有自由裁量权，但法院的自由裁量权并非是绝对的。
《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称“《引用规定》”）第一条规定：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据。”第三条规定：“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。刑事附带民事诉讼裁判文书引用规范性法律文件，同时适用本规定第四条规定。”第六条规定：“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”这就是法院说理时候引用规范性文件的自由裁量权的来源。
（1）在法律、法律解释和司法解释没有规定的情况下，法官说理的自由裁量权应当受到有效部门规范性文件的约束。对于法律、法律解释或者解释之外的规范性文件，虽然《引用规定》赋予了法院自由裁量权，法院可决定是否将某个规范性文件采用为裁判说理的依据。但权力制衡是国家治理体系和治理能力现代化的要求，任何权力均不可能是无限的，法院的司法权也不例外。因此，司法解释所规定的法院的自由裁量权不是绝对的。具体到本文争议的问题，法院说理应当受到公安部部门规章《公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》的制约。《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》是对《公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》的细化，法院说理自然也要受之约束。（2）部门规章属于《立法法》规定的法律渊源，且在现实中具有效力，法院应该予以尊重。《立法法》第八十条规定：“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”由此可知，部门规章属于《立法法》规定的法律渊源。在部门规章没有与上位法相抵触的情况下，部门规章是具有合法效力的，在现实生活中产生规范作用。法院在裁判说理的时候，理应予以尊重。若法院对之实视而不见，恐怕会导致作出的裁判与现实生活相矛盾，无疑会削弱司法裁判的权威。综合以上两点，笔者大胆提出以下规则，供读者参考：在辩护人一方提出了用部门规章或规范性文件进行说理的要求，使得部门规章或规范性文件进入了裁判者视野的情况下，若部门规章或规范性文件在现实生活中产生了积极作用，且没有与上位法相抵触，法院在说理的时候理应将部门规章或规范性文件作为说理依据，而不能绕过部门规章或规范性文件进行相反的说理。除非法院认为该部门的规章或规范性文件与法律、法规相抵触，或者在现实中会带来不良的后果。3、《公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》、《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》是公安部对侦查机关办案的严格要求，法院应该乐见其成。 （1）法律虽然没有明确规定强奸罪案件在讯问时应当录音录像，但公安部的部门规章和规范性文件对自身提出了更严格的要求，这对于规范公安机关的侦查行为有莫大好处。法院作为司法机关，所做裁判对社会价值有指引作用，理应将公安机关有益于社会的规范性文件作为说理依据，从而起到支持和鼓励的作用。
（2）违反部门规章或规范性文件规定的办案，属于违法办案或违规办案。违法或违规办案取得的证据，属于非法证据或瑕疵证据。对于非法证据，法院本不应当予以采信。而对于瑕疵证据，在没有补正之前，法院也不能予以采信，否则就是对违法或违规取证行为的变相鼓励，违反《刑事诉讼法》正当程序和保障人权的原则。
从这个角度来看，法院在说理的时候也应该将《公安机关办理刑事案件程序规定(2012修订)》、《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》作为说理的依据。综上所述，笔者对现有的司法实践观点并不认同。笔者认为强奸罪案件理应属于应当录音录像的重大犯罪案件。没有对讯问过程进行全程录音录像的笔录，理应作为非法证据予以排除。在强奸罪案件中，对讯问过程进行全程录音录像，不仅有利于侦查机关固定证据，也有利于防范侦查人员采用刑讯逼供、疲劳审讯等非法方式进行取证，更符合刑事诉讼法打击犯罪和保障人权并重的宗旨。为此，笔者草创此文，希望能抛砖引玉，引起同行、公安、检察院和法院的同仁们的思考。因本文仅仅是笔者的思考，还有很多不成熟之处，望读者海涵。 
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