从合伙合同的定义看收益共享原则

【民法典】第九百六十七条　合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。

【关联法条】

【民法典】第一百零二条 非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。

非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

【《合伙企业法》】第四条 合伙协议依法由全体合伙人协商一致、以书面形式订立。

【条文说明】

本次民法典第三编“合同”之第二分编“典型合同”之第二十七章“合伙合同”，是首次系统化对“合伙”法律关系进行规定及说明的章节。在合伙的立法中，长久以来一直有一个争论，即“合伙”究竟是主体性的组织，还是行为性的契约。早在《民法通则》制定之初，就颇具争议。最终在《民法通则》中采用了按照公民（自然人）与法人二元主体结构的立法思路，将实质上属于“合伙经营体”的“个人合伙”和企业之间“非法人型联营”（包括合伙联营）分别规定在第二章“公民（自然人）”第五节“个人合伙”和第三章“法人”第四节“联营”第五十二条，是同样具有合伙性质的非法人经营共同体被人为地分割在不同的章节。1999年通过的统一《合同法》也对合伙合同只字未提。但嗣后随着各类组织法的出台，尤其是1997年出台，2006年修订的《合伙企业法》的出台，又在其他立法中认可了“合伙”的主体性组织性质，强化了“合伙”作为组织的概念，使得“合伙”作为行为性的契约概念被人所淡忘。

但实际上，“合伙”更接近于契约与组织兼有的法律性质。如谢怀栻先生指出“合伙一词有两个意思：一是合伙合同，为各国民法中的一种典型合同；二是合伙企业，是根据合伙合同而建立的一种组织（团体）。”虽然从“合伙”特别是商事合伙的历史演变来看，呈现出明显的由契约向主体的演变规律，但就现实生活中的合伙实态而言，并非绝对或纯粹只以组织或契约的形式存在。大量的社会经济活动，如合伙买房、合伙买书、合伙做生意等等，都往往以契约的形式存在。鉴于《合伙企业法》等组织法已经对组织型的合伙有着较为完善的明确规定，《民法典》第一百零二条也明确将合伙企业列为非法人组织解决了“合伙”的组织性问题，那么本次在《民法典》中对契约型的合伙有必要进行统一的梳理，整合了《民法通则》中“个人合伙”和“联营”两部分内容，制定了“合伙合同”章节。

至此，就合伙法律制度，我国形成了《民法典》总则编、《民法典》合同编、《合伙企业法》分别调整的模式。《民法典》总则编确立了合伙企业的独立民事主体地位，为该类主体广泛从事市场交易活动奠定了基础。《民法典》合同编调整民事合伙法律关系，侧重合伙的内部关系，是处理合伙法律关系的一般规定。《合伙企业法》则全面规定了以组织形式存在的合伙企业的内外部关系规则，属于对商事合伙的特别规定。 

【构成要件】

1.合伙合同本质上是契约（协议），其成立、生效、解除等适用合同编第一分编通则部分的主要内容。既包括以营利为目的而设立的，具有一定组织型和持续性的商事合伙；也包括以非营利为目的，不具备较强组织性的一般民事合伙。

2.合伙合同由两个以上合伙人签署。既然为“合伙”，即意味着此为复数形式的民事主体的集合。《民法典》对于“合伙人”的主体性质没有特别的说明。在《合伙企业法》中，第二条 本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业，即意味着“合伙人”必须是自然人、法人和其他组织。在《民法典》中，应当是指第二章的“自然人”、第三章的“法人”和第四章的“非法人组织”。本条对合伙合同的合伙人数量上限并未限制，可以认为一般而言合伙并无主体数量限制。但《合伙企业法》所规定的“特殊合伙”——有限合伙企业，则主体数量限制为2~50名。

3.合伙合同存在共同的事业目的。民事主体之间达成“合伙”的合意，一定有一项或多项共同的事业目的，我们称之为“合伙目的”，这是“合伙合同”中的“合同目的”，当“合伙目的”无法实现时，我们可以参考《民法典》第第五百六十三条的规定解除合伙合同。

4.合伙合同应当共享利益、共担风险。无论是在《民法通则》还是在《合伙企业法》中，均未强调过合伙合同的合伙人之间应当共享利益、共担风险。仅在合伙企业应用较为广泛的私募投资基金领域，其作为金融产品的属性要求投资人（合伙人）利益共享，风险共担。本次《民法典》将“共享利益、共担风险”写入合伙合同的定义中，意味着在立法上强调了合伙人之间的风险分摊机制必须要遵循公平原则。假设合伙合同中约定，部分合伙人完全享受利益，不承担任何风险，未来影响几何可能需要等待司法实践进一步明确。

【法律效果】

本条对“合伙合同”这一典型合同进行了定义，既包括以营利为目的而设立的，具有一定组织型和持续性的商事合伙；也包括以非营利为目的，不具备较强组织性的一般民事合伙。可以认为，《民法典》合同编“典型合同-合伙合同”章节调整所有的合伙关系，但《合伙企业法》中有特别规定的，可依照“特别法优于一般法”的原则从其规定。

本条首次提出了合伙合同需要遵守“利益共享、风险共担”的原则性要求。

大量的社会实践表明，多数自然人之间的“合伙”往往没有依照《合伙企业法》的规定进行工商登记注册，而是借用某个别合伙人或者第三人，或者以个体工商户、个人独资企业等形式进行合伙活动，当发生纠纷以后，各方对基础法律关系存在巨大争议。如，一方主张双方是合伙关系，另一方则主张双方是借贷关系，雇佣关系等。对此，应当依据本条之定义，就是否构成合伙关系进行界定，从而区分合伙关系和其他民事法律关系。

【典型案例】

【民间借贷纠纷诉讼指引与实务解答 张家麟 引用90-91页】

现代经济生活中，多人合伙成立企业的现象越来越普遍，然而有些人妄图打法律的擦边球，想只分享收益，而不承担责任，投资不是签订合伙协议，而是让其他合伙人签订一个借款协议，待合伙企业盈利时分享利益，亏损时，由其他的合伙人返还出资款。对于这种亏损时返还出资款的协议，一旦发生纠纷，一方以借贷关系为案由到法院起诉的，法院会审查当事人之间是否存在真实的借贷关系。如果查实仅是合伙合同履行、合伙出资的纠纷，法院不会认定借贷关系，将驳回当事人的诉讼请求。

【案例】

原告金成与被告王强合伙合同纠纷一案

金成诉称，2010年7月，我借给王强、李冰60万元。于2010年8月5日签订了还款协议，约定王强、李冰于2007年8月30日至2007年12月30日期间，分五次向我归还全部借款本金。现还款期限已过，经我多次催要，王强仅还了8万元，其余52万元未还。故我起诉要求王强、李冰归还借款本金52万元，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，并承担该案诉讼费。

王强辩称，金成提供的还款协议上的签名系我书写，李冰的签名也是我在李冰在场的情况下书写的。该协议内容不属实，金成未实际投资60万元，也无法提供原始的股份合作协议。我不同意金成的诉讼请求。

李冰辩称，还款协议上我的签名是在我在场的情况下由王强代签的。协议书上60万元是金成对龙庭俱乐部的投资款，但金成未投资，我们没有借他的钱，他也没有任何借款凭证，现在龙庭俱乐部已经不存在，因此不同意金成的诉讼请求。

法院经审理查明，2010年8月5日，王强、李冰（甲方），金成（乙方）签订还款协议，约定经甲、乙双方友好协商，对乙方出资60万元，甲经营管理龙庭俱乐部，并同意制定此还款协议。协议如下：“一、还款期限（五个月）：2007年8月30日至2007年12月30日。二、还款金额：计人民币60万元。三、还款方式：甲方在当月利润里还款乙方人民币12万元整。如遇特殊情况三方协商经丙方同意还款期限的延长（不超过一个月）还款金额每月不低于人民币10万元整。”庭审中，双方认可王强还款8万元。王强认为8万元款还款属实，但系偿还另一笔借款，与此案无关。王强、李冰辩称其虽签订了还款协议，但在金成还未投资前，龙庭俱乐部就已经关闭。故金成并未实际投资，金成未就借款的情况提供相关证据。

法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用的原则。本案中，金成、王强、李冰签订还款协议，约定由金成出资60万元，王强、李冰按期履行还款义务，共同经营、管理龙庭俱乐部。该协议系双方当事人真实意思表示，且内容合法有效，双方当事人应按约定内容各自履行相应的义务。现金成称其已经履行出资义务，但未向法院提供相关证据，王强、李冰对此亦不予认可，故金成起诉要求王强、李冰偿还借款及利息之请求，于法无据，法院不予支持。综上驳回金成的诉讼请求。

【分析解答】

实践中，在组建合伙企业时，本应该签订正规的合伙协议，约定各方出资额及风险承担，但有些合伙人为了规避自己应当承担的风险，将合伙协议改签为借款合同，约定其出资额为对方的借款，在规定期限内，先由合伙企业的利润偿还，待偿还不能时，由对方直接偿还。这种名义上为“借款合同”或者“还款合同”的合同，并不是真实的借款关系，以借款合同起诉，法院一般不予支持。本案中，双方虽约定由王强、李冰偿还金成60万元投资款，但经法院审查，金成并无证据证明已经履行了该协议中约定的60万元的投资义务，王强、李冰对此也不认可，因此在基础关系即借款关系不存在的情况下，自然不存在借款偿还的问题，法院依法驳回金成的请求是正确的。由此可以看出并非有了还款协议就一定能够证明对方借了钱，也不一定能够得到法院的支持，还需要有资金交付的证据支撑。

如果本案中，金成履行完了出资义务，金成、王强、李冰三人成立了龙庭俱乐部，并且进行了经营，则三人之间构成合伙关系，三方就金成出资的约定属于合伙协议，其出资盈利或者亏损，应当按照协议约定或者法律规定处理。如果没有成立龙庭俱乐部，没有进行经营，王强、李冰又收了金成的款项，二人构成了不当得利，金成可以要求王强、李冰返还。

因合伙关系出资后，所投入资金的盈利和亏损，应当按照合伙协议处理，因为这种出资属于投资，在市场经济条件下，投资就有风险，投资时应当有相应的判断，如果亏损了，应当承担相应的责任，无权要求全部返还，这是自愿承担风险的结果。民间借贷则不同，无论借款人用借款从事何种经营活动，是否盈亏，借款人应一律返还借款及约定的利息，这是基于双方对借款关系的确认。

早在1990年，计划经济向市场经济过度阶段的过程中，在“联营”领域发生了大量的“名为联营，实为借贷”的现象。为遏制这一现象，最高人民法院在1990年出台了《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。在《解答》中对该问题进行了阐释：“四、关于联营合同中的保底条款问题

（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。” 

有鉴于此，在当时，作为“联营合同”中的一方，如不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，会被认定为是名为联营，实为借贷的行为，被定性为违反了有关金融法规，应当确认合同无效。

但随着经济活动的发展与复杂化，过往“名为联营，实为借贷”逐步演化为现今的“名为投资，实为借贷”、“明股实债”、“明基实贷”等问题，在外观上均是对收益共享、风险共担原则的突破，而在具体的司法认定上，认定该情形下不属于（联营）合伙法律关系是大体一致的，但在合同效力方面法院的认定标准有了新的变化，不再只是简单的认定“合同无效”，而是倾向于按照借贷法律关系来处理当事人之间的纠纷。

对于合伙合同中如何准确理解和识别“合伙关系”和“借贷关系”，在《约定固定收益的合作开发房地产协议能否认定为借贷》（审判监督指导 2013年第3辑 引用218-225页）一文中有着非常详细的论述过程。可以大致总结为：

【案件事实】

2006年10月11日，夏仲文作为甲方，高和权、倪文松作为乙方，签订合作开发房地产协议书一份。协议约定：高和权、倪文松出资2000万元，夏仲文出资3000万元，双方合作开发房地产，由夏仲文全权负责经营；在2008年10月9日前甲方返还乙方投资2000万元，并无论经营盈亏，甲方给付乙方投资收益2000万元。

【争议焦点】

夏仲文与高和权、倪文松之间的法律关系为何？

【一审法院-高邮市人民法院观点——商事法律关系】高邮市人民法院认为，本案中由于两原告和被告夏仲文三人未共同成立公司进行开发，故三人之间的关系并不适用《最高人民法院联营合同纠纷案件解答》以及合伙企业法的规定。《国有土地使用权合同纠纷案件解释》第十四条规定，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，原、被告所订立的协议不符合这一规定，且最终取得土地使用权的是宿迁金港置业发展有限公司，因此，本案亦不适用这一司法解释。两原告和被告夏仲文签订的协议中注明“甲、乙双方商议，搞房地产开发”，同时约定了各自的投资数额，据此可以确定原、被告双方签订协议的目的是为了从事商业经营活动，因此原、被告之间不是普通的民事关系，而是商事关系，相应地，调整原、被告之间关系的法律应优先适用以合同法为首的商事法律；而在商法的理念中首先要坚持合同自由，鼓励交易，对商事主体间订立的交易，只要不违背法律的强制性规定，都不应否认其效力。本案中，原、被告的约定并未违背法律的强制性规定，因此，应依法认定原、被告签订的协议合法有效，原、被告应按协议的约定享有权利、承担义务。

【二审法院-扬州市中级人民法院观点-共同投资关系】扬州市中级人民法院认为，所谓借贷关系其特征系借款方向出借方借款，到期返还借款并支付利息。而本案中高和权、倪文松与夏仲文的约定是，双方共同出资，其出资由夏仲文负责管理，通过设立公司并向公司提供资金，由公司进行房地产开发，并约定期限由夏仲文向高和权、倪文松返还投资给付约定收益，其收益保底，且根据房屋销售的情形，在符合一定条件的情况下另行给予奖励。该法律关系与借贷关系并不能够完全对应，故夏仲文所称，上述法律关系应定性为名为投资、实为借贷的理由不能成立。所谓名为投资、实为借贷，应系为规避法律规定，以投资为名行借贷之实，而从查明的本案事实来看，并不能够认定高和权、倪文松是为了规避借贷利率的限制性规定，而以投资的合法形式掩盖高息借贷的非法目的。从合同订立后的履行情况来看，各方出资的真实目的确实是为了投资经营房地产，故各方当事人之间形成的是共同投资的法律关系。

【再审观点-江苏高院指定扬州中院再审-借贷法律关系】根据《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷案件解释》第二十六条的规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。本案中，从高和权、倪文松与夏仲文签订的协议内容及实际履行情况来看，高和权、倪文松仅投入资金，不参与经营管理，不承担任何风险，无条件双倍收回投资，并在符合条件时还可享受额外收益；夏仲文投入3000万元后，全权负责资金及项目运作，自行设立公司开发房地产，并承担案涉房地产项目的风险。可见，高和权、倪文松与夏仲文虽名义上是合作开发房地产，但双方之间并不共同经营，亦不共担风险，不符合合作的基本特征。高和权、倪文松仅投入资金无任何风险，并享有固定的无条件的高额回报，符合借贷法律关系的特征。协议约定的额外收益虽与案涉房地产项目经营有一定关联，但不能改变三人之间不共担风险，高和权、倪文松不承担亏损并享有固定回报的本质特征，不影响三人之间借贷法律关系的认定。故，高和权、倪文松与夏仲文之间的法律关系，不符合合作投资的法律特征，应当认定为民间借贷关系。

【典型案例】

（一）北京同鑫汇投资基金管理有限公司与周丽琴等民间借贷纠纷上诉案（(2015)三中民(商)终字第15594号）

【案情介绍】

在该案中，周丽琴、田旭、瞿红霞、聂云（下称“周丽琴等投资人”）与北京同鑫汇投资基金管理有限公司（下称“北京同鑫”）签订了《北京金丰厚利投资管理中心（有限合伙）合伙协议》，并加盖了金丰中心的公章，周丽琴等投资人认购由北京同鑫发起设立的“金丰厚利基金——安徽马鞍山市金家庄区上湖安置房小区A2组团项目”。并于当日向金丰中心账户汇款50万元作为投资。协议约定：投资期限为12个月，固定年化收益为10%，资金起息日为2013年11月29日，每半年支付一次投资收益，投资收益及本金将于付息日及到日期日后10个工作日内分配。安徽中杭集团有限公司（下称“中杭公司”）、自热人杭锁亚承诺为周丽琴等投资人的投资本金及收益提供不可撤销的连带责任保证担保，并出具了《履约回购担保函》。

嗣后，金丰中心未能向周丽琴等投资人依约按期还款，周丽琴等投资人向北京市怀柔区人民法院提起诉讼。

怀柔区法院认为：根据周丽琴、田旭、瞿红霞、聂云签订的合伙协议，该四人享受固定收益，不承担企业风险，即名为合伙实为借贷。现该四人投资期限届满，金丰中心应当向其偿还投资本金及收益。同鑫汇公司作为金丰中心的普通合伙人应当对金丰中心的债务承担无限连带责任。

据此作出一审判决（北京市怀柔区人民法院（2015）怀民（商）初字第02162号民事判决）。被告北京同鑫不服，向北京市第三中级人民法院提出上诉。

北京三中院认为：同鑫汇公司分别与周丽琴、田旭、瞿红霞、聂云签订的《合伙协议》系各方当事人的真实意思表示，且其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。根据上述合伙协议，周丽琴、田旭、瞿红霞、聂云享受固定收益，不承担企业风险，即该四人名为金丰中心的合伙人，实际与金丰中心之间是借贷关系。现该四人投资期限届满，金丰中心应当向其偿还投资本金及收益，金丰中心未按期偿还还应分别向该四人支付相应的违约金。而根据上述合伙协议，同鑫汇公司是金丰中心的普通合伙人，依据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第三款及双方签订的《合伙协议》第十六条，同鑫汇公司应当对金丰中心的债务承担无限连带责任。故一审法院判令同鑫汇公司与金丰中心、中杭公司、苏杭公司共同向周丽琴、田旭、瞿红霞、聂云承担返还投资本金及违约金的责任正确，本院予以维持。

【分析】

在本案中，周丽琴等投资人与北京同鑫签署的《合伙协议》应为民法典中的“合伙合同”。但合伙协议中安排周丽琴等投资人享受固定收益、不承担企业风险，实际上不符合“收益同享、风险共担”原则，目前在司法认定环节的评价标准为：

1.合同效力。只要合同系各方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效；

2.法律关系。因违反了“收益同享、风险共担”原则，认定当事人间并非“合伙关系”而是“借贷关系”，在本案中认定周丽琴等人名为金丰中心的合伙人，实际上是金丰中心的债权人，因此可以请求金丰中心履行还款义务，北京同鑫作为金丰中心的普通合伙人，对合伙企业债务承担连带责任。

（二）钱友与熊海涛合伙协议纠纷案（(2018)京0106民初25896号）

【案情介绍】

2016年6月1日，钱友（乙方）与熊海涛（甲方）签订《合作协议书》，约定：甲方愿意与乙方开展合作，即由甲乙方共同出资共同经营；乙方提供60万元的资金经营管理；该合作项目实施过程中需要办理的相关审批手续由甲方负责办理；双方合作期限为壹年，自2016年6月1日至2017年5月31日止；甲方有权独立开展合法经营活动；甲方同意以自身名义办理有关政府审批手续；甲方有责任规避本合作项目实施过程中可能涉及的法律及政策变化导致的项目运营风险；乙方有权获得本合作项目合法经营过程中所形成的利润作为乙方出资的回报，即每个月10日以前甲方给付上个月的回报分红共计9万元，壹年12个月共计108万元；合作期满后，甲方需要一次性无息将乙方所投入的60万元退还乙方。

熊海涛在投资期限届满后拒不还款，故钱友诉至北京市丰台区人民法院。

丰台法院认为：钱友、熊海涛签订《合作协议书》，但从协议内容看，钱友不参与经营管理，不承担亏损风险，仅享受固定收益，且合作期满后熊海涛需退还钱友所有本金，故钱友与熊海涛之间不符合合伙的法律特征，该合伙协议名为合伙，实为借贷。根据法律规定，合法的借贷关系受法律保护。熊海涛未按约定期限返还借款，违反了合同约定。鉴于钱友仅提供了45万元的转账凭证，故钱友要求熊海涛偿还60万元中的45万元的诉请，本院予以支持；另15万元现金缺乏证据支持，本院不予支持。

【分析】

在本案中，《合作协议书》为合同双方钱友、熊海涛签署的“合伙合同”，并未依照该合伙合同成立相应的主体性组织，属于行为性的契约。

在该情况下，仍然依照“合伙合同”各合伙人应当“收益同享、风险共担”的原则，认定《合作协议书》约定钱友不参与经营管理，不承担亏损风险，仅享受固定收益，不符合合伙的法律特征，该合伙协议名为合伙，实为借贷。

（三）杨卓舒、卓达房地产集团有限公司等与徐学鹏合同纠纷案

【案情介绍】

2015年7月28日，徐学鹏以有限合伙人的身份与北京弘信信诚投资管理中心（有限合伙）（以下称“弘信信诚基金”）签订了一份《合伙协议》，中投弘信投资基金管理（北京）有限公司系弘信信诚基金的普通合伙人。

《合伙协议》第16页为“投资人信息页与签字页”，该页内容显示出资额及收益率为：徐学鹏投资实际缴付金额为100万元；缴付日期为2015年7月28日；预期年化收益率为11％，即成为该合伙企业的有限合伙人，弘信信诚基金出函予以确认。

《合伙协议》第18页为“北京弘信信诚投资管理中心（有限合伙）认购风险申明书”,该页载明：“本基金投资既存在盈利的可能，也存在损失的风险，尽管管理方将恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，以合伙人获得最大收益为目的，但基金并未明示或默许投资无风险，即本基金不承诺投资的资金不受损失，亦不承诺投资的最低收益”。在该页下部，自然人投资人签名处有“徐学鹏”的签字。

《合伙协议》第12条为“投资业务”内容，在资金安全方面，该条款约定：“卓达房地产集团有限公司承诺拟用其名下卓福大厦001幢1-2层底商，为合伙企业的本金安全及预期收益实现提供担保”；“卓达房地产集团有限公司及实际控制人杨卓舒先生对合伙企业合伙人的投资安全承担无限连带责任担保”。

2015年7月10日，卓达集团公司和弘信信诚基金签订《抵押担保合同》，约定由卓达集团公司以自己名下卓服大厦1-2层为黑龙江卓达公司与弘信信诚基金签订的编号为“201506-03”的《借款合同》抵押担保，并办理了相关的抵押登记；同日，杨卓舒本人也向弘信信诚基金出具《个人无限连带保证责任承诺函》，为涉案项目资金安全提供保证。

2015年7月29日，黑龙江卓达公司向弘信信诚基金出具收款确认函，证明已经收到相关款项。弘信信诚基金于2015年7月30日出具的出资确认函也对上述内容进行了再次确认，并细化了“分红的方式”及“每次预计分红金额”。

一审法院北京市石景山区人民法院认为：

本案的争议焦点有二：

（一）徐学鹏和弘信信诚基金《合伙协议》的法律关系是（合伙）投资关系还是借贷关系。

（二）徐学鹏、弘信信诚基金与黑龙江卓达公司、卓达集团公司、杨卓舒之间的法律关系界定。

针对第一个焦点，关于投资和借贷属于不同的法律行为，投资一般参与投资项目的管理，共同享有收益和承担风险，而且投资款不能抽逃，否则构成违法；而民间借贷则不参与所借款项的管理经营，并且约定的期限届满后收回本金和利息。就本案而言，双方在《合伙协议》中关于收益的约定是“预期年化收益率为11％”，并非是一个确切的约定，仅仅是一种预估，而且在“北京弘信信诚投资管理中心（有限合伙）认购风险申明书”中，弘信信诚基金也对该笔投资基金可能存在风险作了明确的告知，徐学鹏也在该申明书上签字认可。但本案徐学鹏在支付相关款项之后，并没有实际参与经营管理，而且双方对于该笔款项的收回期限，资金安全的担保情况作了明确的约定，该院认定徐学鹏和弘信信诚基金之间的法律关系性质为借贷关系，而非合伙投资关系。弘信信诚基金作为借款方，中投弘信公司作为弘信信诚基金的普通合伙人，应当按照《合伙企业法》的相关规定对合伙企业的债务承担无限连带责任，亦应当按照协议约定支付徐学鹏借款的本金及利息，故该院对徐学鹏予的诉讼请求予以支持。按照双方约定，弘信信诚基金应返还借款本金100万元，以100万为本金按年化11％支付利息共计11万元，现已经支付利息5500元和27500元，故还应支付利息77000元,对此该院予以认可，弘信信诚基金仅需支付77000元利息。

针对第二个焦点，双方都认可黑龙江卓达公司是该笔款项的实际使用人，但徐学鹏和黑龙江卓达公司并没有发生直接民间借贷的法律关系，徐学鹏诉请黑龙江卓达公司承担相应的责任没有事实和法律依据，该院不予支持。在案证据显示，徐学鹏和弘信信诚基金签订的《合伙协议》、出资确认函等文件所确定的民间借贷法律关系及相关的转账事实是徐学鹏主张权利的主要依据。卓达房地产集团公司在协议中约定由其为合伙企业的资金安全提供担保，签订了抵押担保合同，并办理了相应的抵押登记手续。杨卓舒本人在协议中也承诺为合伙企业的资金安全提供无限连带责任担保，并出具了《个人无限连带责任担保责任承诺函》。因此，徐学鹏要求卓达房地产集团公司在担保责任范围内承担责任、杨卓舒承担无限连带清偿责任的诉讼请求有事实和法律依据，该院予以支持。

但该案上诉至北京市第一中级人民法院后发生了变化，二审法院认为：

徐学鹏和弘信信诚基金签订《合伙协议》，徐学鹏成为弘信信诚基金的有限合伙人，“北京弘信信诚投资管理中心（有限合伙）认购风险申明书”中对徐学鹏的投资风险进行了明确告知，此时，徐学鹏与弘信信诚基金之间的法律关系与到期还本付息的民间借贷关系不同。虽然双方对于该笔款项的收回期限，资金安全的担保情况作了明确的约定，但徐学鹏作为有限合伙人仍应承担投资风险，故本院认为徐学鹏与弘信信诚基金之间系合同关系，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。

关于卓达集团公司上诉称其不应对弘信信诚基金债权人的资金安全承担责任，故不应承担连带清偿责任的问题，本院认为，首先，如前所述，弘信信诚基金与徐学鹏之间属于合同关系，并非民间借贷关系；其次，卓达集团公司在上诉状中认可其为合伙企业及其投资人的资金安全提供担保，亦认可应当依据《合伙协议》的相关约定承担担保责任，故本院认定其应对徐学鹏承担连带清偿责任。综上，卓达集团公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。

【分析】

在本案中，和北京同鑫汇投资基金管理有限公司与周丽琴等民间借贷纠纷上诉案类似，也是一起围绕带有保底条款的有限合伙企业的合伙协议的法律性质究竟是“合伙合同”还是“借贷合同”的纠纷。

本案一审法院北京市石景山区人民法院的观点与北京同鑫汇案的一审、二审法院观点一致，均认为因违反了“收益同享、风险共担”原则，认定当事人间并非“合伙关系”而是“借贷关系”。

但本案二审法院北京市第一中级人民法院对该认定作出了改判，认为虽然争议双方对于该笔款项的收回期限，资金安全的担保情况作了明确的约定，但弘信信诚基金对投资人徐学鹏进行了明确的风险提示与告知，徐学鹏作为有限合伙人仍应承担投资风险。但奇怪的是，并未因此认定徐学鹏与弘信信诚基金之间系合伙关系，而是认定为“合同关系”（并未具体说明是什么合同关系）。

笔者认为虽然北京一中院的这个判决可能有一些瑕疵，但其论理部分的思路值得实务界予以关注。目前带有保底条款的有限合伙协议的合伙纠纷在投资界尤其是私募投资基金行业大量存在，在实务中如果一概以“名为投资，实为借贷”来进行处理，实际上并非对该问题最有效的处理办法。依照国家金融法律监管规则，私募投资基金属于提供直接融资的资产管理业务，其投资人和私募基金之间的关系应当是投资关系，私募基金管理人不得直接或间接提供保本保收益的安排。如果一概认定为“借贷关系”，一方面是否认了私募投资基金的直接融资属性，将其异化成为了间接融资的“资金借贷”；另一方面也相当于变相认可了保本保收益的安排，虽然有利于投资人收回投资本金，但使得国家金融法律监管规则失去了应有的效果。实际上会造成社会资金大量从事间接融资业务，而无法形成有利于国家经济长期稳定发展的长期直接融资资本金。

笔者认为，在资产管理机构按照法律、法规规定履行了适当性义务，遵守了合格募集规则的前提下，已经对投资者进行了必要的法律保护，应当优先认定投资（合伙）关系而非借贷关系。如确实存在保底条款的，可以认定为保底条款违反“收益共享，风险共担”原则而无效，但并不影响投资（合伙）关系的确立。

除此以外，实务中还存在如何认定违反“收益共享，风险共担”原则的问题，如分级资产管理产品中，劣后级投资人对优先级投资人承担差额补足义务等情况下应当如何适用。

中国证监会将“收益共享，风险共担”原则进一步阐释为“利益共享，风险共担，风险和收益相匹配”原则。中国证监会有两个重要的指导性文件。一是2016年7月14日证监会机构部发布的监管问答。在机构部看来，“利益共享，风险共担”原则是指结构化资产管理计划整体产生收益或出现投资亏损时，所有投资者均应当享受收益或承担亏损，不能够出现某一级份额投资者仅享受收益不承担风险的情况。换言之，产品整体净值≥1，劣后级投资者不得亏损；产品整体净值＜1时，优先级投资者不得盈利或保本。在上述底线要求上，结构化资产管理计划可对各类份额的风险与收益分配进行约定，但应当公平恰当，不得存在利益输送。二是2016年10月21日中国证券投资基金业协会发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第3号》。该协会认为，所谓“利益共享、风险共担、风险与收益相匹配”，是指在结构化资产管理计划产生投资收益或出现投资亏损时，所有投资者均应当享受收益或承担亏损，但优先级投资者与劣后级投资者可以在合同中合理约定享受收益和承担亏损的比例，且该比例应当平等适用于享受收益和承担亏损两种情况。合同中不得约定劣后级投资者本金先行承担亏损、单方面提供增强资金等保障优先级投资者利益的内容，出现亏损或未实际实现投资收益的，不得计提或分配收益，不得通过合同约定将结构化资产管理计划异化为优先级投资者为劣后级投资者变相提供融资的产品。这一观点也部分被《资管新规》所吸收。

但在人民法院的司法实践中，较为主流的认识是将优先级与劣后级受益人之间的关系界定为借贷关系。这种法律关系的认定方法，是以当事人在协议文本中存在关于获取本息固定回报的约定这一基本事实为基础，以《合同法》第196条关于“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”的规定为主要规范依据，也符合结构化融资信托关系中优先级受益人和劣后级受益人的真实意思。

在《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用P474-477页中，最高人民法院民二庭对证监会的监管理念也提出了一些批评，认为其规范思路的不足之处是非常明显的。

首先，从法律逻辑的角度来看，证券期货监管机构及指导意见关于“投资性”属性的解读存在着误区。证券法上所称的投资性，其本质是存在着“付出大于回报且无人负责”的风险，这种投资性存在于多种基础法律关系之中，这也是为什么纳入证券法调整的证券的种类日益多元化的原因。指导意见以“利益共享、风险共担，风险与收益相匹配”这种基于合伙关系而带来的投资性来规范优先级受益人与劣后级受益人之间的关系，在适用法律方面存在着错位的可能。按照合伙法律的规范思路，如果要求不同类别份额持有人的损益负担适用同一个比例分配，客观上将形成一个悖论：要么分级不复存在，双方按照出资比例约定亏损和收益比例；要么违反公平原则，导致损益分担与出资比例不对称，构成优先级受益人对劣后级受益人的利益输送。因此，以合伙关系来规范不同类别的受益人之间的关系，将优先级份额持有人的合法民事权利作为监管矫正的对象，不仅没有体现该项业务的基本属性，反而是从去除“刚兑”的思维定式出发，误以为优先级受益人获得约定本息回报也是“刚兑”的一种，人为扭曲了优先级和劣后级客户之间的基本民事法律关系。

其次，从预期效果来看，指导意见的规范思路能否实现“破除刚兑”的效果，是足以令人产生怀疑的。我们注意到，中国证监会在强调劣后级受益人不得为优先级受益人提供保底保收益安排的同时，刻意留下了一个制度缺口：资产管理人可以按照暂行规定要求，通过以自有资金认购的份额先行承担亏损的形式为优先级受益人提供有限风险补偿。那么，在“打破刚兑”的政策背景下，既然禁止劣后级受益人为优先级兜底，允许管理人自掏腰包为优先级提供有限风险补偿的政策逻辑是什么？

因此，对待分级资管产品，人民法院目前的裁判思路主要为：在优先级受益人和劣后级受益人之间的关系方面，人民法院应当立足于信托合同及相关文件约定的内容，正确认定双方之间的基本民事法律关系。与此同时，优先级受益人和劣后级受益人之间的借贷关系的认定，并不影响信托产品作为自益信托的性质认定。对信托资金运用后形成的损益，由不同类别的受益人按照信托合同和相关文件的约定进行分配。在信托到期后如果产生损失，劣后级受益人负有对优先级受益人从信托财产获得利益与其投资本金及约定收益之间的差额承担补足义务，优先级受益人请求劣后级受益人按照约定承担责任的，人民法院应予支持。

笔者对最高法民二庭的裁判观念的论理部分并无异议，但同样，如果一概认定为“借贷关系”，一方面是否认了资产管理产品的直接融资属性，将其异化成为了间接融资的“资金借贷”；另一方面也相当于变相认可了保本保收益的安排，虽然有利于投资人收回投资本金，但使得国家金融法律监管规则失去了应有的效果。实际上会造成社会资金大量从事间接融资业务，而无法形成有利于国家经济长期稳定发展的长期直接融资资本金。