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摘要：
企业为缓解资金链紧张而签署的以物抵债协议系诺成合同。结合《九民纪要》观点及近年来司法裁判观点，以物抵债协议须严格区分与流质契约的区别。在债务人怠于履行以物抵债协议时，须根据该合意达成时原债务履行期是否届满，分情形考虑适用让与担保规则、新旧债务并存观点、买卖合同相关规定等解决具体争议。同时法院将严格审查“以物抵债为名，虚假诉讼为实“的手段损害第三人合法权益的案件。企业在以物抵债合同履行间，须仔细审查合同细节，掌握税收优惠政策，从而降低涉诉风险，达到其缓解现金流压力的根本目的。
前言：
新冠疫情对企业生产经营带来巨大冲击。随着经济增速放缓，疫情后续影响必然带来债务违约现象的激增。企业为缓解资金紧张，加强应收账款管理，当事人双方或将“以物抵债”作为履行合同的重要手段。不可否认的是“以物抵债”从一定程度上确实可以提高交易效率，达到债权实现、债务消灭，缓解现金流压力的最终目的。然而，选择“以物抵债”一定是救赎企业的良药吗？
长期以来，“以物抵债”在合同履行和争议处理中涉及到的法律适用和裁判规则存在较大的差异，处理不当将蕴藏着潜在的法律风险。为此，2019年11月8日，最高人民法院发布的《第九次全国法院民商事审判工作会议印发会议纪要》（下称“《九民纪要》”）中对此类情况进行再次阐述，“以物抵债”的法律适用和裁判规则得到进一步的明确。
本文作者通过分析近年来相关司法判例，结合《九民纪要》司法观点，将“以物抵债”在履行中可能出现的问题进行探讨性分析阐述，以期帮助企业渡过难关，降低法律风险。本文仅代表作者一家之言，如有不当，请批评指正。
如前文述，“以物抵债”是债法原理上 “债权实现、债务消灭”的一种方式，也称“代物清偿”。根据2014年04月25日《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》1的表述,“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。
以物抵债按照类别划分，可分为以下几个类型：
A． 根据“以物抵债”合意达成的不同时间，可分为：债务清偿期届满前以物抵债、债务清偿期届满后以物抵债；
B． 根据合意内容及履行情况，可分为：已发生物权变动的以物抵债、未发生物权变动的以物抵债；
C． 根据抵债物的不同种类，可分为：动产以物抵债；不动产以物抵债；
D． 根据争议在司法诉讼的不同阶段，可分为：诉前以物抵债、诉中以物抵债和执行中以物抵债。
长期以来，因我国现行法律条文中尚无明确的“以物抵债”具体规定。对于以物抵债的法律性质、效力等，意见分歧较大。“以物抵债”困惑人们的原因在于：一方面，债法上没有代物清偿的有名合同，物权法上也没有承认让与担保的非典型抵押；但另一方面，实践中却出现大量的各种形态的以物抵债现象2。其核心争议在于以物抵债是实践合同还是诺成合同。
笔者总结二者区别如下:
根据《德国民法典》第364条第（1）项规定：“债权人一经受领他种给付以代替履行债务给付时，债的关系即告消灭。”我国台湾地区民法第319条在债之关系消灭一节对此作出了规定：债权人受领他种给付以代原定给付者，其债之关系消灭。
根据我国台湾地区民法观点，成立“代物清偿”必须具备四个条件：
A.必须有原债的关系存在；
B.必须有双方当事人关于代物清偿的合意；
C.他种给付必须与原定给付不同；
D.须债权人受领他种给付以代原给付。
显然，如将此类规定作为实践性法律行为对待，仅有当事人之间达成合意是不够的，必须履行抵债物的物权转移程序。我国依照此种观点在司法审判中曾有大量判例。笔者通过苏州市吴江区某案例举例如下3：
该案中，一审法院认为：“原告和查某某之间所达成的系以物抵债协议，而以物抵债系以他种给付代替原定给付，为要物合同、实践合同，除当事人意思表示一致外，还需办理物权转移手续后以物抵债方能成立。”
不过，自2015年以来，最高人民法院对“以物抵债”的司法意见已采取诺成合同立场。此种观点认为：只要双方当事人达成以物抵债的合意，并且双方意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即成立并产生约束力。同时，2018年12月出版的《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》中提到：“就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认定其系诺成合同，自双方意思表达一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。”4【参考案例：（2017）最高法民终148号、通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 案号：（2016）最高法民终484号）】
纵观最高人民法院的观点变化，亦可以依稀看出以下脉络：
在最高院的发布《九民纪要》中，“以物抵债”的相关问题在44条、45条以及71条均有涉及。其中再次明确了以物抵债合同系诺成合同，也针对司法实践中的常见风险和适用尺度，在一定程度上统一了裁判规则。原文如下：
二、“以物抵债”的法律分析，其为良药还是地雷?
新冠疫情对企业的影响必然在《九民纪要》发布之后。故企业采取“以物抵债”措施时，需注意以物抵债合意达成的时间是在债务履行期届满前还是届满后，以及以物抵债的内容约定是否损害第三人利益或具备其他无效情形。
从普遍意义上来说，双方以物抵债的目的是为了及时消灭债权债务关系。但其中不乏存在为了恶意逃避其他债务或恶意损害第三人的合法权益而设立的以物抵债合同。法院在审理以物抵债案件审理时，既要注重以物抵债在了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面的积极作用，不能对以物抵债约定轻易否定；同时，也要严格审查当事人缔结以物抵债的真实目的，对借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为应予以否定。5
同时，基于“物权法定”的原则，避免出现流质（或流押）契约或条款的情形，笔者根据“以物抵债协议签订时债务是否已届履行期”为区分节点，根据不同情形给予以下提示意见：
在债务履行期届满前，如双方达成以物抵债合意，其法律效果需区分以下情况分别讨论。
（1）如约定“流质契约”，则约定无效
债务履行期届满前，债权债务双方当事人达成合意约定“债务人如到期不清偿债务，则某抵债物直接归债权人所有。”如此约定因违反禁止设置“流质条款”的强制性规定，属于无效条款。此类约定通常是指双方当事人在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务或无法清偿时，由债权人直接取得担保物所有权的合同。此类“流质”约定之所以被我国认定为无效，其风险在于债务履行期届满前，债权人或将利用债务人的不利地位和债权人的强势地位，迫使债务人以价值过高的质押物担保金额较小的债权额。以期达到在债务人不能清偿债务时，债权人直接取得质押物的所有权，从而牟取不当利益的目的。
我国《物权法》第186条明确规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”另外，在《物权法》第211条6、《担保法》第40条7、《担保法》第66条8中也有相关明文规定合同设置流押（质）条款归于无效的情形。【参考案例：(2017)最高法民申1543号；(2017)最高法民申4527号】
在司法实践中，以物抵债的相关条款如被认为系流质条款，则需对基础债权债务法律关系做出进一步的审查。根据《九民纪要》，如双方之间确实存在真实的基础债权债务法律关系，法院应当对当事人释明原因，债权人可另行依据原债权债务关系提起诉讼。此时，如果债权人认为要求债务人应当继续缴纳抵债物，法院将因“流质条款”无效而驳回其诉请。而此类情况不影响债权人根据原债权债务合同，另行向法院提起诉讼。
另外，如果以物抵债协议虽未直接约定流质契约条款，但如债权人在履行期届满前诉请债务人仅交付抵债物，《九民纪要》规定此类情形不得依据“让与担保”规则处理，即不可视为债权人诉请交付抵债物仅单纯的是一种交付担保物的让与担保行为，而应视为债权人诉请实现流质契约。法院亦应在释明后驳回其诉请，按照流质契约处理。
（2）债务虽未届期，可债务人确定到期无法偿还，以物抵债协议须对原债务是否消灭予以确认
在上述情形中，虽然债务履行尚未届期，可债务人已出现履行不能事由，或明确意思表示不再履行债务，如双方达成“以它物抵原债”的合意，须在协议中明确双方对于旧债处理的意思表示，即明确以物抵债合同的生效是否同时视同对原债权债务关系的替代，双方原债务是否已经因替代而归于消灭。（笔者在下文第2点第（3）项中将对此论述。）如此明确可避免出现因原债尚未到期，新形成的以物抵债的合同目的和性质难以确认，导致双方再次发生争议的尴尬情形。当然，债权人亦可通过法院按照原债权债务关系起诉，经法院判决或者调解后对抵债物进行拍卖、变卖实现其债权。
（3）如抵债物已转移所有权，构成让与担保
“让与担保”并非我国法律明文确认的担保方式，但在我国法律实践中历史极其悠久。简言之，即“名为买卖，实为担保”。其核心内容是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的所有权先行转移给债权人。债务清偿之后，标的物的所有权再被赎回或直接返还给相应的债务人或者第三人；如果债务履行期届满，债务人未履行合同，担保权人可以担保标的物优先受偿。而其受偿方式须按照规定对担保标的物进行财产拍卖、变卖、折价。此类先行转移所有权的方式违反“物权法定”原则，在担保协议签署时，标的物并不产生真正的物权转移效力。笔者在商业融资、民间借贷等纠纷处理和咨询中多见此类非典型担保方式。
在以物抵债行为中，债权债务双方如将“抵债物”物权先行转移到债权人名下，在债务履行期届满前，债权人对抵债物拥有临时性的所有权外观。如果债务人履行了还款义务，所有权即应返还归于原位；反之，应当对抵债物进行估价，将该抵债标的物进行拍卖，所得价款予以偿还债务，如有剩余款额应当返还给债务人。【参考案例：最高人民法院二审（2017）最高法民终121号、121-1号】
以“让与担保”的方式“以物抵债”是实践中多见的情形，但法律风险极高。双方当事人往往不直接约定以物相抵，而约定表述为“债权人有权以借款额收购债务人房产用以抵债”、“债权人收购抵债房屋，合同欠款自动转为购房款”甚至债权人要求“债务人向其出具授权委托书，授权债权人作为债务人的代理人，有权转让抵债的房产，转让价款偿还欠款”等内容。在企业以物抵债事项处理时，须聘请律师认真审查其合同本质。
《九民纪要》对于在债务履行期满后的以物抵债协议明确，如协议并未恶意损害第三人的利益和存在虚假诉讼的情形，同时协议内容不存在无效的法定事由，该协议可受到法律保护。债务人怠于履行以物抵债，债权人请求交付抵债物，法院予以支持。
然而，在履行以物抵债协议的过程中，还需具体讨论以下情形：
（1）第三人因以物抵债利益受损，可诉请撤销协议
以物抵债合意形成于案外，但其内容损害第三人利益，即使当事人双方并无争议并履行完毕，协议仍可被撤销。【参考案例：最高人民法院（2018）最高法民终97号】
债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议一般不会存在显失公平的问题。在物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，我国法律尊重当事人的意思自治。但如果该抵债行为损害第三人利益，根据我国《物权法》第一百九十五条9规定，第三人可向法院主张撤销该协议。作为债权人来说，如果未针对抵债物的权属情况及来源做过尽职调查，则存在较高程度的风险。
（2）抵债标的物出现瑕疵，参照买卖合同相关规定处理
《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中提到，债权人通过以物抵债协议取得了标的物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的相关规定进行处理。对此，以物抵债发生时，双方应当对抵债标的物的公允价值进行充分评估。债务人应当全面告知债权人有关标的物的现存瑕疵、潜在风险等。双方在以物抵债合同履行中，应当遵守《合同法》对于买卖合同的规定，并对各自的违约行为承担责任。
（3）以物抵债未履行期间，原债务并未当然消灭
当以物抵债合意达成时，当事人之间到底是哪种债务关系，即新债是替代了旧债，还是与旧债并存，这也是实践中处理此类纠纷难以回避的问题。在实践中，债务履行期届满后达成以物抵债协议，既可能构成对原债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存10。如债务人怠于履行以物抵债协议，债权人是否可要求债务人按照原债务履行呢？笔者认为，原债务是否消灭取决于当事人双方的真实意思表示。如证据不足以确认双方真实意图，应当本着“代物清偿”终极目的为原则，作出有利于债权人的解释。
通常来说，以物抵债的本质目的在于用“他物”抵“原债”。当抵债标的物权属完成转移后，其本质的设立目的才得以实现。如果双方在签署以物抵债协议时，并未约定“以物抵债在实际交付前即视为对原债的更改，债权人放弃对原债物的债权”的意思表示，原债务并未当然消灭。如果债务人怠于履行以物抵债协议，债权人请求履行原合同，法院予以支持。【参考案例:最高法（2011）民提字第210号】
（4）严厉打击利用以物抵债进行虚假诉讼
民事诉讼中出现虚假诉讼不仅侵害其他民事主体的合法权益，影响经济社会生活秩序，更对司法公信力、司法秩序造成严重侵害。而其中利用以物抵债为名义进行虚假诉讼成为了重灾区。此类行为通常是当事人为实现转移财产、逃避债务等不正当目的，相互串通，利用以物抵债作为外衣向法院虚假诉讼。
《九民纪要》中对此进行重点强调：人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。如发现虚假诉讼情形，根据《民事诉讼法》第一百一十二条规定11驳回诉讼请求，同时可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
笔者了解到，近年来，各地法院纷纷对以物抵债方式审结的民事案件、当事人或第三人提出再审申请、撤销之诉或案外人执行异议的案件进行全面清查。江苏省最高人民法院对虚假诉讼不仅加大打击力度，同时建立“虚假诉讼失信人名单制度。”12
【参考案例: 广州市白云区人民法院（2018）粤0111民督监1号、2号广州乙置业公司等骗取支付令执行虚假诉讼监督案（检例第52号）；安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02刑终59号 2019年02月28日;衡阳市珠晖区人民法院 （2018）湘0405刑初152号 2018年11月23日】
三、决定以物抵债前，企业准备好了吗？
如前所述，以物抵债行为在实践中存在大量的法律风险。面对新冠疫情的影响，无论作为债权人还是债务人，企业选择以物抵债还需采取审慎的态度。
以物抵债合同的条款表述往往具有灵活、专业、隐藏等特点。企业在签署以物抵债协议时须特别审查合同是否构成“流质契约”、以物抵债的交付时间和交付方式以及双方在以物抵债完成前对原债权债务的处理态度等。
以物抵债的标的物权属外观往往归债务人所有。在以物抵债合意达成前，企业须尽量审查标的物的真实权利归属、是否存在其他权利负担、标的物来源是否合法以及物权转移后可能出现的其他法律风险。合同中须明确约定因权属问题导致合同被撤销，损失的计算方式及违约责任的承担方式。
以物抵债的标的物种类繁多，不动产、动产、其他有价资产等均可能成为抵债物。在企业达成以物抵债合意前，须留意资产价值的市场风险，必要时请第三方进行价值评估，同时双方亦可约定资产价值的确认时间、金额及双方认可的浮动标准。对于债权人来说，要充分考虑资产贬值的可能性和接受程度。
以物抵债完成后，对标的物的瑕疵责任参照我国《合同法》买卖合同的相关规定。因此，债权债务双方应在合意达成时即明确抵债资产的瑕疵担保责任。对于债权人来说，可在处置变现前保留对原债务的追偿权。债务人在处置抵债资产时，应将抵债物瑕疵充分披露以此来免除瑕疵担保责任。
企业如以生产原料、待销商品甚至和企业生产经营无关的其他产品进行抵债，双方当事人在讨论以物抵债过程中，债务人往往希望高估以物抵债的资产价值；而对于债权人来说，如果抵债物的流通性不强，债权人更希望早日变现。
2019年6月17日起施行的《企业会计准则第12号》中，以物抵债被认定为债务重组13。
根据债务重组的有关会计处理方法，债务人用非现金资产清偿债务时，按照所清偿债务的账面价值结转债务。应付债务的账面价值小于用以清偿债务的非现金资产账面价值和支付的相关税费的差额，直接计入当期营业外支出；应付债务的账面价值大于用以清偿债务的非现金资产账面价值和支付的相关税费的差额，计入营业外收入。
“以物抵债”如进入司法程序后，其税费承担问题在各地税务机关、产权登记机关存在认识和适用标准不一致的情形。企业在以物抵债合意达成时，需明确税费金额的实际承担主体及承担方式。
另外，企业可了解当地税收等方面的优惠政策，确保会计处理准确，依法纳税，避免涉税行政责任。
结语：
疫情影响下，现金流量如同企业的血液一样，掌握着企业的生死存亡。尽管政府部门已积极出台了一系列举措以期帮助企业解决资金链短缺、渡过危机，但在探索特殊时期企业应收账款管理上，企业不仅需要和上下游企业充分协商，也应当在合法合规的前提下，确保疫情过后的商事活动不受影响。以物抵债仅仅是解决燃眉之急的其中一种手段，但处理不当会导致企业陷入涉诉漩涡，带来更大的法律成本和经济损失。在无情的疫病前，企业应以法律为底线，市场为导向将挑战变为机遇。
文中备注
[1]《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》2014年04月25日
[2]《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》2014年4月14日印发。
[3]如苏州市吴江区人民法院（2013）吴江震民初字第0857号、 2014年09月15日 房屋买卖合同纠纷案
[4]《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，2018年12月出版。
[5]2015年12月24日《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》
[6]《中华人民共和国物权法》第二百一十一条 【禁止流质】质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。
[7]《中华人民共和国担保法》第四十条 【抵押合同的禁止】订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
[8]《中华人民共和国担保法》第六十六条 【流质契约的禁止】出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。
[9]《中华人民共和国担保法》第一百九十五条 【抵押权实现的条件、方式和程序】债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
[10]《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》最高人民法院（2016）最高法民终484号，2016年12月13日
[11]《民事诉讼法》第一百一十二条 当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
[12]苏高法发〔2018〕7号《江苏省高级人民法院关于印发《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的实施意见》的通知，2018年9月18日生效 ，第19条。
[13]《企业会计准则第12号——债务重组》第二条 债务重组，是指在不改变交易对手方的情况下，经债权人和债务人协定或法院裁定，就清偿债务的时间、金额或方式等重新达成协议的交易。
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