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来源：小兵研究
——从《全国法院民商事审判工作会议纪要》第72-78条展开
摘要：在我国以分业原则为指导的金融法律体系下，金融机构适当性义务散见于各个监管规范，导致了司法裁判自由裁量空间过大。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》金融消费者专章一定程度上统一了适当性义务案件的裁判思路，但其作为司法文件无法作为裁判依据直接援引。考察金融机构适当性义务司法适用的现状并从立法与实践的角度寻找完善思路，是保护金融消费者与金融机构权益的重点。金融法律服务关系中，普通投资者与金融机构间存在严重的信息不对称，为平衡投资者与金融机构的关系，我国规定了金融机构的适当性义务。2019年《证券法》修订时，增设了投资者保护章节，明确了证券公司的适当性义务；《期货和衍生品法》第50条规定了期货经营机构的适当性义务；其他金融机构的适当性义务规范则散见于行政法规、部门规章、自律规则等；2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）以专章规定了适当性义务的内涵、法律适用规则等，目前已成为司法实践的重要参照。但《九民纪要》从性质上并非司法解释，不能作为裁判依据直接援引，法院判断金融机构是否履行适当性义务时仍应以相关法律法规为支撑。概言之，由于金融机构适当性义务缺乏法律层面统一的顶层设计，司法适用中裁判尺度与标准存在较多差异。厘清司法适用现状进而完善适当性义务的裁判标准对投资者与金融机构维护自身合法权益具有重要意义。根据当前的法律法规与司法实践，对金融机构适当性义务司法适用的现状梳理如下：《九民纪要》第72条以“明文列举+兜底”的方式规定了金融机构承担适当性义务的范围，包括银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品推介、销售高风险等级金融产品以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务。《九民纪要》基于保护投资者的立场，以兜底条款的方式列举了适当性义务的适用范围。但如前所述，《九民纪要》仅为统一司法裁判思路的司法文件，其无权增加金融机构的负担，无法作为金融机构适当性义务的来源，故尽管《九民纪要》做出了概括性的规定，在司法适用中也不宜将适当性义务类推适用加于所有推介、销售高风险等级金融产品或为高风险投资活动提供服务的金融机构，金融机构承担适当性义务仍应当以法律或监管规则的明文规定作为判断依据。其次，《九民纪要》第七十四条要求金融产品发行人、销售者未尽适当性义务的，均应当对金融消费者承担赔偿责任，这一规定意味着银行等金融中介机构同样需要承担适当性义务，在法院的司法裁判中也基本达成共识。然而，该做法在法理层面存在一定疑问。其原因在于适当性义务的性质在法理上尚无统一的定论。《九民纪要（征求意见稿）》曾将其认定为“先合同义务”，正式稿中则删除了这一表述，但《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中仍保留将其作为先合同义务的观点[1]，由此代销金融机构违反适当性义务进行推介的应承担缔约过失责任。而在代销关系中，代销金融机构并非合同的直接订立方，根据《民法典》第五百条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任……”，缔约过失责任严格限定于当事人之间。实践中有代销机构就此提出并非合同当事方的代销机构不应承担过于严苛的缔约过失责任的抗辩。对此，笔者认为金融代销机构虽然并非金融产品销售合同的当事人，但其向消费者推介金融产品实际上已构成了“金融服务合同关系”，其不适当推介的行为违反了“金融服务合同”的先合同义务，进而应承担缔约过失责任。基于适当性义务在司法适用中不统一的情况，亦有类似案例在侵权责任的框架下审理，其论证思路为代销机构具有法定的适当性义务，金融机构违反法定义务造成金融消费者损失，应当就此承担赔偿责任。侵权责任与缔约过失均以行为、损失、因果关系与过错作为构成要件，对金融机构最终的责任承担并无区别，然而统一法律适用标准是追求公平正义的最直接体现，有必要在法理层面明确适当性义务的性质。《九民纪要》进一步规定了发行人、销售者未尽适当性义务共同承担连带赔偿责任，发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后，有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。这一规定彰显对金融消费者的保护，目的在于扩大金融消费者取得赔偿的途径。笔者认为，该规定可能造成对发行人不公。以基金代销为例，金融消费者通过银行不适宜的推荐代销购入基金产品，要求基金公司为银行机构的不适当行为承当责任有失公平且可能影响金融产品的交易安全。综上，金融机构承担适当性义务应以法律、法规明文规定为界而不应类推扩张；高风险金融产品发行人及中介机构均应承担适当性义务，但法理层面仍有必要统一适当性义务的性质认定。《九民纪要》第72条将适当性义务指向“高风险等级”金融产品，此处的“高风险等级”容易造成误解，即金融机构仅在销售、推介评级为“高风险”的产品时才需履行适当性义务。笔者认为，“高风险”不能机械地理解为对适当性义务适用范围的限缩。从规范目的来看，设置适当性义务的用意在于使消费者购买与自身风险识别能力和风险承担能力相匹配的金融产品，对风险承受能力为谨慎型的投资者来说，向其推荐中风险的产品也毫无疑问是不适宜的，不能因产品未到达“高风险”评级而判断金融机构未违背适当性义务。《九民纪要》第72条将适当性义务的内容表述为“了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”；第76条单独规定了告知说明义务是否履行的判断标准：“人民法院应当根据产品、投资活动的风险和金融消费者的实际情况，综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。”综合而言，《九民纪要》规定的适当性义务包含以下四个方面的内容：了解客户、了解产品、客户与产品相适应、告知说明。《九民纪要》第73条进一步补充：“在确定卖方机构适当性义务的内容时，应当以合同法、证券法、证券投资基金法、信托法等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对高风险等级金融产品的推介、销售，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务作出的监管规定，与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的，可以参照适用。”由此规定可以看出，不同类型的金融产品相关的适当性义务并不统一，具体的金融机构需要了解何种信息、揭示哪些风险等适当性义务的内容需要根据规范性文件来确定。这一适当性义务内容的确定方式是合理的。适当性规则涉及银行、保险、证券、期货和信托等多中国不同的金融行业，金融机构发行的产品涵盖多种类型，同时创新的综合型的金融产品也在不断涌现，适当性义务的具体内容有必要根据金融产品、金融机构的差异而有所区分，以此来适应不断变化的金融市场，才能更好地达到保护金融消费者，填补金融消费者与金融机构间信息差的目的。而实践中的突出问题在于，不同法院在判断金融机构是否履行适当性义务时，对前述四个方面内容的侧重并不一致。根据学者的实证分析，有法院将告知说明作为适当性义务的核心，也有法院认为客户与产品相适应更能作为是否履行适当型义务的裁判重点，了解客户、了解产品也仅仅在部分涉及适当性义务的案件中被提起。[2]法院对适当性义务内容认识的差异极大地影响了金融机构责任的承担。这一差异的来源除去法官自由裁量空间下的固有差别外，更多源于监管规则的不统一。仅以证券基金为例，关于适当性义务的规定中，《证券法》第88条内容不包含了解产品；《资管新规》第6条不包含告知说明；《证券公司监督管理条例》第29条不包含了解产品、告知说明等等。这些规范文件在具体的适当性义务内容的文字表述上则存在更多细节的差别。这无疑对法院判断金融机构是否依规履行了适当性义务带来了现实的困难。《九民纪要》针对告知说明提出了理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准相结合的实质审查要求，但对“了解客户、了解产品、客户与产品相适应”如何判断则未作出明确的要求。实践当中，法院仍以形式审查判断适当性义务的履行居多，即，以是否有金融消费者签字确认的评估报告、风险揭示文件，重点条款是否作额外提示等作为判断的依据。形式审查能够高效地解决纠纷，其理论核心在于金融消费者作为具备完全民事行为能力的理性人，尽管在交易中处于弱势地位，仍应对其投资行为承担一定的谨慎责任。但从金融消费者保护的角度，结合《九民纪要》对告知说明义务判断标准的要求，笔者认为，形式审查方式下金融机构可以将签署适当性义务相关的格式文本作为销售产品的前置程序，进而轻松规避适当性义务要求，最终导致适当性义务沦为一纸空文。实质判断虽然可能导致法官自由裁量空间的进一步扩大，但仍应是法院判断金融机构是否履行适当性义务不可或缺的重要一环。《九民纪要》第77条规定金融机构违反适当性义务应当赔偿金融消费者实际损失，损失包括本金及利息。第78条规定了金融机构的免责事由，包括金融消费者提供虚假信息等自身原因导致其购买产品或者接受服务不适当以及根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，适当性义务的违反并未影响金融消费者作出自主决定的，由金融消费者自负风险。《九民纪要》在金融消费领域强调“卖者尽职，买者自负”，适当性义务仅用于保护经验不足的普通投资者避免因其弱势地位在合同中遭受明显不公，投资者仍需自担投资之风险。一方面，金融消费者需对自己的过失承担责任，另一方面当金融消费者具有充分经验，在合同关系中并非全然处于弱势时，法律也无必要对其过度偏向。司法实践的难点主要集中在判断“适当性义务的违反是否影响了金融消费者作出自主决定”这一问题上。金融消费者的经验经历等直接影响法院对其应承担的审慎义务的认定，考虑损失是金融市场正常波动导致的，金融机构违反适当性义务、同时消费者未尽审慎义务的，法院将根据过错程度分配二者应承担的损失，这一过程给法院留下了较大的自由裁量空间，需要防范裁判的任意性。如前文所述，适当性义务在司法适用中存在裁判思路不统一的问题，造成这一问题的最根本的原因在于金融机构适当性规则顶层设计的缺位。我国金融法律体系以分业原则为指导构建[3]，不同领域的金融监管机构各自为政，适当性义务规则也采取了分立式的构造方式。尽管《九民纪要》试图捏合不同金融监管领域的适当性义务，整合出适当性义务适用的一般规则，但其本身的效力位阶决定了其无法成为解决问题的最终方案，只能作为法律缺位时的临时填补。在此前提下，辨析适当性义务的性质是调试适当性规则、统一裁判思路的首要任务。当前司法实践对违反适当性义务主要有三种裁判思路，一是认为金融机构违反合同义务，二是认为金融机构违反先合同义务承担缔约过失责任，三是认为金融机构承担侵权责任。首先，适当性义务不宜理解为合同义务。从适当性义务的规范目的来看，适当性义务并不立足于保护平等民事主体间的意思自治，如果将适当性义务定义为合同义务，则可以通过当事人之间的意思排除适当性规则的适用无疑与规范目的不符。实践中部分法院以合同约定要求金融机构承担责任，笔者认为在此类案件中实际上存在合同义务与法定义务的竞合，在意定的金融机构适当性义务较法定更为严格时，消费者当然可以选择适用。其次，将适当性义务视为先合同义务、金融机构承担缔约过失责任也存在问题。在实践中，对合同成立且生效后当事人能否主张缔约过失责任也存在争议，考虑适当性义务履行争议下、当事人通常仅要求金融机构赔偿损失而不主张合同无效，以及法院判定合同无效的审慎程度，将适当性义务认定为先合同义务仍可能导致司法裁判的不统一。最后，适当性义务宜作为法定义务，金融机构未履行适当性义务的，承担不作为的侵权责任。侵权责任下，金融机构承担责任的理论脉络清晰，且符合适当性义务设置的规范目的，有助于法院统一裁判思路。其问题在于需要将适当性义务确认为法定义务的明确法理支撑，这一点需要立法予以补足。参照《九民纪要》进行裁判并非长久之计，在以分业原则为指导的金融法律体系下，司法解释也很难承担规范适当性规则的重任。完善立法，在法律层面增加适当性义务条款以明确金融机构义务来源是立法者无法回避的课题。《九民纪要》将金融机构履行适当性义务的对象概称为金融消费者，一定程度上揭示了普通投资者的消费者属性。笔者认为，可以在《消费者权益保护法》中规定金融消费者专章，采用原则性规定的方式明确适当性义务的性质，同时概括性规定适当性义务应当包含“了解客户、了解产品、客户与产品相适应、告知说明”四个维度的内容，而不同领域的适当性义务具体要求则参照监管规则，并以司法解释根据现实的需要适时修正，并统一法院裁判思路：在侵权责任的框架下，从“了解客户、了解产品、客户与产品相适应、告知说明”四个方面审查金融机构是否履行了适当性义务，进而判断金融机构的过错以及应当承担的损失。如前所述，仅采取形式审查的方式存在缺陷，实践当中，宜采用形式审查+实质审查相结合的综合审查方式。即法院先行判断金融机构在形式上是否满足适当性义务履行的要求，如不满足可直接认定金融机构未尽适当性义务；如满足形式要求，则进一步进行实质审查。实质审查阶段，应结合监管规则的不同要求具体判断。在了解客户层面，金融机构应采取合理手段充分了解客户信息，尽到善良管理人的注意义务，对于欠缺投资经验的客户特别注意；在了解产品层面，推介人员应具备专业知识，熟悉产品风险等级、产品期限、历史业绩、投资策略等信息；在客户与产品相适应层面，应当充分了解客户、产品的基础上进行推荐，而非仅以机构评级匹配作为认定标准；在告知义务层面，采取理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准相结合的标准。在确定金融机构损失赔偿比例的问题上，由于不同案件中投资者的情况差异较大，充分交由法院判断是必要的，但应当统一法院判断金融消费者是否未尽审慎义务的考虑要素。目前《九民纪要》仅提到“投资经验”“受教育程度”，实践中部分法院将投资者的年龄、风险承受能力也纳入考虑范围，对年老、风险承受能力低的投资者给予了更多的偏向。统一判断投资者审慎义务的要素是统一裁判思路的重要一环，有必要通过司法解释予以明确。
[1]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第420页。[2]李游：《金融机构适当性义务的履行判断和责任承担——基于 834 份裁判文书的分析》，载《政治与法律》，2022年第11期。[3]靳文辉 严 姣：《金融领域适当性规则的反思与调适》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）， 2023 年第 4 期。
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