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目前，农商银行抵押贷款比例较高，且贷款抵押物大多以房产为主，不良贷款中抵押贷款占比又较高，以某市农村信用社为例，全市抵押贷款占比为44.68%，不良贷款中，抵押贷款占比为54.68%。在依法起诉、执行存在租赁的抵押房屋过程中，经常遭遇承租人干扰和阻碍，这既有基于“买卖不破租赁”原则来主张权利的情况，也不乏有被执行人与承租人恶意串通、虚构租赁法律关系，或者承租人实际上并没有占有使用房产，或占有使用房产在申请执行人设立抵押权、法院查封之后的案例，从而导致在执行过程中难以去除租赁，或者法院拍卖裁定之后难以真正掌握抵押资产。这种在执行过程中涉及申请执行人与承租人的利益冲突，实质是抵押权与租赁权的冲突。鉴于此，笔者认为非常有必要弄清房屋抵押权与租赁权并存时如何依法解决，确保抵押资产不受侵害，更重要的是要以此加强抵押贷款管理，将风险端口前移，避免贷款风险产生。
（一）相关概念
房屋抵押权是债务人或者第三人在不转移房屋占有的前提下，将房屋抵押给债权人，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，债权人有权从该房屋的处置价款中优先受偿的权利。作为担保物权，房屋抵押权以确保债务清偿为目的，不以占用并使用房屋本身为要件，抵押人不需要转移房屋的占有与使用权给债权人，对房屋仍然享有占有、使用、收益的权利。
租赁权是以实现房屋的使用价值为目的，以承租人占有、使用房产的方式实现承租人对房屋使用价值的支配。 因此，租赁权是一种“物化”的债权。
抵押权注重的是抵押物的交换价值，而租赁权注重的是抵押物的使用价值，故两者经常并存于同一宗房产上，但当债务人不能清偿到期债务，抵押权人实现抵押权时，此时抵押权与租赁权便会存在冲突的可能性。
（二）两种权利设立认定的标准
物权法规定抵押权自“登记时”成立。物权法第一百八十八条规定，“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”
租赁权以其“占有时”作为认定租赁权成立与否的标准。租赁权对抗效力需要公示，这是学界和司法实务界的共识，也为各国立法所要求。日本、法国等国采取登记公示，我国未强制要求租赁登记，与德国一样采取占有公示主义。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《房屋租赁合同解释》）第六条明确了在“一房数租”情况下占有人优先的原则，即同一房屋存在多份有效租赁合同，承租人主张履行合同的情况下，人民法院按照占有、登记、合同成立在先的顺序确定优先履行的承租人。该解释强调“占有”对于租赁权的认定具有重要参照价值，因此把承租人占有房屋的“占有时”作为租赁权产生对抗效力的时间点。这里“占有”包括承租人对房屋已经用于生产生活、经营、装修等处分利用的情形。
物权法第一百九十条规定，“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。物权法规定了在同一财产上抵押权和租赁权并存时，二者的关系应根据二者设定的先后，具有不同的对抗效力。
最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（法释〔2000〕44号，下称《担保法解释》）以及最高人民法院《房屋租赁合同解释》（法释〔2009〕11号）中同时对上述原则作出了明确规定。其中担保法解释第六十五条规定，“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。第六十六条第一款规定，抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。第二款规定，抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自已承担。《房屋租赁合同解释》第二十条规定,“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；房屋在出租前已被人民法院依法查封的”。
上述法律规定明确了：一是设立优先原则，发生抵押权与租赁权冲突，应当以权利设定的先后顺序来决定它们之间的效力。二是在后的房屋租赁权不能对抗登记在先的抵押权，抵押权人可以通过拍卖、变卖房屋方式获得救济，租赁权因抵押权的实现而解除。三是租赁权先于抵押权设立时，应当遵循买卖不破租赁的原则，因实现抵押权而导致抵押财产所有权人变更，租赁合同在有效期内继续有效。
租赁权的处理主要是在执行程序中予以解决。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《查封规定》）第三十一条的规定，司法拍卖对于担保物权采用涤除主义；对于租赁权等用益物权性质的权利采用承受主义。
（一）租赁权后于抵押权的，抵押权优于租赁权
在后的房屋租赁权不能对抗已登记在先的抵押权，在这种情况下，法院依法除去租赁权拍卖执行抵押物。最高人民法院《查封规定》明确了，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。只要承租人在申请执行人设立抵押权（查封）后占有使用该房产的，法院即可根据申请执行人的申请或依职权裁定除去租赁关系后拍卖该房产。
（二）租赁权先于抵押权的，租赁权优于抵押权
承租人在抵押（查封）前已签订书面租赁合同并占有使用该房产的，租赁权优于抵押权，此种情况适用“买卖不破租赁”，抵押权不能对抗租赁权，法院将在租赁期内带租拍卖抵押物。
但在实际工作中，往往存在借款人贷款后租赁，取得巨额租金后金蝉蜕壳、悬空贷款，或者贷款后倒签租赁合同，套取巨额资金，恶意规避法律。上述恶意行为均带来抵押物租赁时间超长、租金价格低、租金数额大，借款人（抵押人）无其他资产偿债等后果。当法院拍卖执行抵押物时，承租人与法院和金融机构形成对抗，往往形成群体事件和舆情风险，承租人甚至长期霸占抵押物致使债权单位抵押权难以实现。
因此，对租赁合同显示租赁先于抵押的，要重点审查是否租赁实质先于抵押。一是重点审查租赁合同的真实性。二是重点审查承租人是否占有房屋及其占有时间。承租人主张其租赁权需具有占有不动产的事实，实质占有是最重要的。江苏省高级人民法院《关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答》（以下简称《江苏高院解答》）规定，承租人占有使用不动产是指承租人（包括次承租人）已支付租金且对该不动产已经用于生活、装修、生产、经营、情形。承租人以已向被执行人支付全部租金、以该不动产使用权抵债、已向房产管理部门登记备案、以在该不动产所在地为新设公司营业地址为由主张租赁权，请求法院带租拍卖或拍卖后阻止向受让人移交占有的，而该不动产仍为被执行人或其他人占有使用的，不属于承租人占有使用的情形。同时《江苏高院解答》规定，被执行人与承租人虽在抵押权设立、法院查封之前订立租赁合同并交付使用该不动产，但申请执行人有证据证明，被执行人与承租人之间恶意串通，以明显不合理的低价租赁，或伪造交付租金证据的，适用《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第31条第2款规定处理（对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持）。
（三）抵押物查封租赁的处理
对于租赁权成立在前、查封在后的，租赁权优于查封权。对于查封后占有使用该不动产的，查封权优于租赁权，江苏高院解答指出，法院根据申请执行人的申请或依职权裁定除去租赁关系后拍卖该不动产。最高人民法院查封规定第二十一条第一款规定，“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。”山东省高级人民法院曾就查封物上租赁关系的处理问题请示最高人民法院，最高人民法院的答复要点为：根据查封规定第二十六条，被执行人与第三人签订的租赁合同，并不当然无效，只是不得对抗申请执行人。第三人依据租赁合同占有查封物的，人民法院可以解除其占有，但不应当在裁定中直接宣布租赁合同无效或解除租赁合同。
（一）贷前严审贷款抵押物
严格贷款“三查”制度，特别是贷前要重点开展租赁专项调查，做好相关调查笔录和资料收集。如抵押物未出租，由抵押人签署《保证书》，承诺贷款前抵押物没有出租，并明确作出如有虚假陈述将承担的法律后果。如抵押物已出租，严格审查租赁合同，租赁期限必须短于贷款期限，并由抵押人和承租人就租赁真实性做出承诺。要求抵押人提供租赁合同或者复印件，且抵押人和承租人都在上面签字，确认属实。
（二）贷时严把贷款合同约定
一是在抵押合同中约定将抵押物租金收归专户存储，抵押人不得单方面支出租金，如借款人逾期还款，自逾期之日将租金用于归还贷款本息，同时抵押人、承租人要就租金的管理使用签订承诺。二是在抵押合同中约定，放款后如贷款人发现抵押人存在虚假租赁、抵押权人未知晓和同意情况下超长期限租赁等损害抵押物价值、影响抵押物处置的租赁行为，贷款人有权宣布贷款到期并提前收回贷款，借款人同意以资抵债。
（三）贷后严查抵押物使用情况
严格按照贷后管理要求实地就抵押物现状开展贷后检查，及时发现异常苗头，采取有效措施制止影响贷款和抵押物安全的行为。一旦发现贷前虚假陈述承诺、贷后未经贷款人同意租赁、倒签租赁合同等情况，要及时采取协商、诉讼方式和民事、刑事等手段维护权益，保障抵押权实现，确保贷款不受损失。
总之，通过梳理分析房产抵押权和租赁权两种关系与解决方法，有利于避免和解决实践中可能出现的冲突。农商银行在办理房产抵押贷款过程中，一定要细致严格的审查租赁情况，重点关注租赁成立时间、租赁期限，事前防范抵押权与租赁权冲突风险；在依法执行抵押物过程中，对存在虚假租赁、倒签合同、低价超长期限租赁或伪造交付租金证据等的，要及时收集有力证据，依法除去租赁权，维护债权利益。
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