“扼杀式”监管下，虚拟货币“挖矿”法律风险与实务分析 | 威科先行

为准确把握Filecoin“挖矿”行为的法律风险，对IPFS项目本身及其相关的Filecoin“挖矿”经营模式的全面了解是必不可少的前置环节。

IPFS（InterPlanetary File System），即“星际文件系统”，是一个点对点分布式网络协议。[2]简单来说，是一种对标http（目前主流IP地址寻址）的新型传输协议，将传统“点对点”的单点传输变成P2P即“多点对多点”的传输。Filecoin，是基于IPFS底层协议所衍生的激励层项目，项目参与者通过提供数据存储和数据检索（俗称“挖矿”）完成去中心化存储网络的构建，并以此获得代币FIL作为奖励。

相较目前的互联网机制，IPFS的优势十分明显：首先，具有剃重机制，防止存储空间被大量重复性文件所占据；其次，完全去中心化，不存在中心供应商强制删除文件或停止服务，数据得以永久保存。此外，不受控于任何商业主体，存储/检索的费用完全取决于供需，价格更加合理等等。

基于上述特性，加之5G快速发展，“信息爆炸”时代对数据存储提出了更高的技术要求，IPFS项目作为未来数据储存的颠覆式突破口，与中国当下全力推动“新基建”的方向不谋而合，因此不少人认为IPFS有极其可观的发展前景，而基于其的Filecoin“挖矿”亦被认定为最具潜力的项目之一。也正是如此，即使对项目并不了解，在“广阔前景”“三个月回本”“数日翻倍”等巨大利诱下，各行各业的人抱着“捞一笔就走”的心态纷纷涌入，且Filecoin矿机、算力等产品销售行为更是层出不穷。一时间，Filecoin项目仿佛上升为某种类金融产品，在市场横行。

目前，市场上基于IPFS协议所衍生Filecoin“挖矿”项目,以矿机销售方[3]为核心的相关的经营模式主要有以下三种：

基于区块链技术的匿名性特征，以及国家针对虚拟货币监管目前尚处于初期，相关政策文件仍不尽完善，因此上述模式均存在不同程度的法律风险。以联合“挖矿”为例，便涉及借贷合同无效、收益难以举证、涉嫌非法经营等一系列风险。法律本身固有的复杂性决定了对任一行为的定性须立足具体个案，实务中一旦主体或行为稍有变化，便会导致不尽相同的法律后果。

故，本文以目前市面上最常见的模式②为例，以行政、刑事、民事三大角度剖析法律风险，供读者参考决策。

自国务院副总理刘鹤于国务院金融稳定发展委员会召开的第五十一次会议中严明“打击比特币挖矿和交易行为”以来，仅有内蒙古、四川两个地区相应出台了“一刀切式”的监管文件。从本质来看，上述两地区出台的文件是知照性公文，未达到法律法规的效力层级，一般情况下无法作为行政处罚的依据。但是就模式②中的矿机销售方来说，从事矿机、算力的销售与托管服务至少存在以下行政风险：

因Filecoin矿机工作机制不同于比特币矿机，需要大量的数据存储及传输，对带宽、温度、湿度、防尘、静电等专业要求很高，目前大多数Filecoin矿机均托管于IDC机房中。基于现行的法律文件，IDC机房属于房地产与数据产业的交叉行业，准入要求较多。因此，为减少繁杂的审批核准程序，市面上的矿机托管主要采取租赁现成的IDC[4]机房，凭借已有IDC牌照进行运营的方式。但即便采取了上述方式，经营者使用租赁的IDC机房对外提供托管服务时，也免不了要取得相关资质。

根据《电信业务分类目录(2019年修订)》，开展IDC业务属于增值电信业务中的B11互联网数据中心业务类，即利用相应的机房设施，以外包出租的方式为用户的服务器等互联网或其他网络相关设备提供放置、代理维护、系统配置及管理服务，以及提供数据库系统或服务器等设备的出租及其存储空间的出租、通信线路和出口带宽的代理租用和其他应用服务。而经营B11类业务须取得《增值电信业务经营许可证》。根据《电信条例(2016年修订)》第九条，业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的，须经国务院信息产业主管部门即工信部审查批准，取得《跨地区增值电信业务经营许可证》；业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域内的，须经省、自治区、直辖市电信管理机构即通信管理局审查批准，取得《增值电信业务经营许可证》。

根据上述规定，本文认为，模式②中矿机销售方对外提供的服务内容实质上是包含在互联网数据中心业务范畴之内的，特别是对外提供放置、代理维护、系统配置及管理服务，对外出租数据库系统、机架、服务器、存储等计算机设施，或出租通信线路或带宽业务，均需要依据上述规定取得许可证。而根据国务院公布的《中华人民共和国电信条例（2016修订）》规定，任何组织或者个人在未取得电信业务经营许可证下从事电信业务经营活动的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，没收违法所得，处违法所得3倍以上5倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足5万元的，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿。

虚拟货币“挖矿”作为新兴事物，在法律尚未出台的背景下，各地的监管政策缺乏统一指引标准，存在较大的差异。虽目前除内蒙古、四川的其他地区尚未出台详细的监管政策，但在国家持续打压的方向下，“挖矿”行为的风险仍存在不确定的行政风险。

目前，未存在相关法律规定明确单纯的“挖矿”行为涉嫌犯罪，因此，“挖矿”过程中涉及的其他现行法律规定的非法行为，是直接导致“挖矿”相关行为被认定为刑事犯罪的关键。实务中，与“挖矿”相关的罪名主要体现在以下几方面：其一，在销售过程中，虚构标的、虚假宣传、多层级销售等行为可能涉嫌诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、组织、领导传销活动罪等一种或多种罪名；其二，在“挖矿”操作过程中，盗窃他人计算机、虚拟货币或电力涉嫌盗窃罪，对他人计算机植入病毒为自己“挖矿”则涉嫌破坏计算机系统类犯罪等；其三，“挖矿”全过程中，私自搭建云算力平台，可涉嫌设立金融机构罪，经营销售矿机、提供托管服务可能涉及非法经营罪等。

矿机销售方的经营活动通常会同时涉及销售、托管、技术服务等多项法律关系，故无法在脱离具体事实的前提下就所有情况进行详述。基于此，本文将就模式②中矿机销售方在经营过程中可能涉及的常见罪名作出简要说明：

集资诈骗罪是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。在模式②中，最常见的可能涉及诈骗的情形有以下两种：

（一）超卖算力、虚构矿机标的进行售卖

在模式②中，仅有少数矿机销售方以集群[5]的方式对外直接销售实体矿机，而对于大多数矿机销售方，由于矿机集群价值较高，通常需要几百万至上千万不等，对客户的购买力要求极高，故为吸引小资金量的散户购买，矿机销售方一般会将Filecoin矿机集群中的分布式存储空间折算成以T为单位的算力进行销售。

然而，无论是以集群形式规模销售或分割成算力销售，由于客户购买矿机大部分以委托矿机销售方托管的方式进行，客户往往无法看到对应的矿机实物。基于该特性，部分矿机销售方为了谋取超额利益脱离实物矿机进行超卖算力或虚构矿机标的，实质为利用后期客户资金流入以支付前期客户购买的矿机（实际上并不存在）的相应收益。该部分超卖算力、虚构标的行为，使得购买者形成错误认知从而支付款项，借此谋取非法利益，构成诈骗。

（二）虚假承诺收益

由于“挖矿”存在算力不稳定、项目规则变化、“挖矿”难度升级等一系列不可控因素，在销售过程中，若销售方明知收益具有波动性，仍以承诺极高年化收益的方式，使客户陷入错误认知而选择下单，以牟取非法利益，则其行为将涉嫌诈骗。若上述行为针对不特定的多数人，如通过网络或传单等方式进行了公开宣传，则一旦个人集资诈骗数额在十万元以上，单位集资诈骗数额在五十万元以上的即构成集资诈骗罪。

因此，矿机销售方切忌对外超卖算力或虚构矿机进行售卖。若矿机销售者始终对算力/矿机按实际1:1的比例进行销售，尽量额外设定一套体系化的编号规则，确保以每台矿机为单位进行全流程跟踪记录，并在合同协商时对所售出的矿机编号或售出算力对应的矿机编号予以书面明确，如此可以在一定程度上和直接被轻易认定的诈骗行为有所区分。

非法经营罪是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序的一种犯罪行为。非法经营罪的表现形式有很多种，其中“其他严重扰乱市场秩序”作为兜底条款，使得Filecoin“挖矿”行为具有了被认定为涉嫌非法经营罪的可能性。

然而，在模式②的情况下，被认定为非法经营罪的前提必须是“违反国家规定”。根据《刑法》第九十六条：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。目前，上述主体未出具任何规范性文件，禁止虚拟货币“挖矿”行为，因此，目前从法理层面来说模式②的Filecoin“挖矿”行为暂不具有构成非法经营罪的风险。

值得一提的是，2020年10月23日，为保障人民币作为法定货币而作出的《中华人民共和国中国人民银行法（修订草案征求意见稿）》第二十二条规定：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通”。该意见稿条款明确提出禁止“制作、发售数字代币”的行为，旨在通过“源头式”扼杀ICO[6]行为以避免其他一切数字代币动摇人民币的根本地位。由此可见，该意见稿虽未直接针对“挖矿”行为，但考虑到其性质属非法经营罪认可的“国家规定”，且最终条款内容仍要以正式出台的《中国人民银行法》和相关司法解释为准，因此不排除在上述法律及司法解释出台后，“挖矿”行为被禁止从而涉嫌非法经营罪的风险。故，再次提醒“挖矿”行为的各参与主体，仍应保持理性与警惕，及时关注监管动态，慎重参与其中。

在模式②的经营方式中，矿机销售方的利润多源于作为中间方买卖矿机所获取的差价，这意味着，售出的矿机或算力数量越多，利润越可观。如前文所述，部分人员/群体出于逐利目的，盲目进入行业，甚至通过短视频、直播等方式对云算力或矿机进行推广销售，发展分公司、发展下线、逐层分利等推广方式更是层出不穷。

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款，组织、领导传销活动罪是指以推销商品或提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格。而且并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动。然而，由于传销活动在受到《刑法》规制，涉嫌犯罪的同时，还受到《禁止传销条例》的约束，具有受到行政处罚风险。因此在实操中，对于认定构成组织、领导传销活动罪还是仅构成传销行政处罚的标准依据因具体处罚机关的不同而有所不同。

综上，在对外销售算力、矿机过程中，矿机销售方至少应当注意以下几点：

（一）避免组成三层及以上的层级；

（二）避免采取以下三种方式作为推广模式：

1. 对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬；

2. 要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用（实务中多以设 立代理商或分公司的形式出现）；

3. 以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。

事实上，矿机销售方作为中间商，赚取的主要是矿机买卖差价以及后期挖出代币所分成的利润。因此，只有发展大规模的业务才能据此获得高额利润，这就是大多数矿机销售方以组织领导传销模式进行业务推广的关键原因。

一旦采取组织领导传销模式进行业务推广，势必伴随着多层级架构的涉及与高额层级费的支付。同时，矿机销售方作为中间商，基于下层代理商收到款后汇至其账户的时间一般存在滞后，而此时的币价与矿机价格仍在随时变动。一旦发生矿机或币价大幅波动且矿机供不应求的情况，则极有可能出现矿机销售方向上游采购矿机的价格远高于代理商向客户收取款项时的价格。在此情况下，矿机销售方不得不依赖于后续客户的款项以弥补资金缺口，于是通常会选择虚构矿机或算力进行超卖。长此以往，超卖的行为便会循环反复、不断增加。

如此观之，组织领导传销行为在实务中通常由多数不法行为组合而成，所牵涉的法律后果绝不仅限单一犯罪如此简单，会高度伴随着诈骗罪、非法吸收公众存款罪等罪行的衍生。因此，若矿机销售方在对外推广时存在上述行为，应及时停止整顿，避免触及法律红线，卷入多重违法犯罪风险。

基于模式②，矿机销售方一旦涉及到销售矿机算力，其业务模式往往具有涉嫌非法吸收公众存款罪的高度风险。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

  （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

  （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

  （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

  （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

矿机算力不同于实物矿机，其本身具有虚拟性，且作为新事物，其行业规范、监管措施较为模糊。同时，矿机算力的销售通常针对不特定的散户，且多通过互联网渠道或线下渠道公开宣传销售，一旦把握不好边界，很容易被定性为非法吸收公众存款从而涉及刑事风险。

在模式②中，对于矿机销售方来说，日常经营环节主要涉及到矿机购入、销售及对外提供托管及技术服务三个方面。虽如前文所述，目前国家并未出台相关法律法规对“挖矿”行为予以禁止，但结合“94公告”[7]出台时司法机关的裁判态度可知，虽无法直接将上述政策作为审判依据，但并不排除法院在国家政策导向驱动下，会以“违背公序良俗原则”为由从而认定合同无效。

在实务中，假设与“挖矿”相关的上述合同未被认定为无效的情况下，本文认为，在模式②下，针对频繁签订的购销、托管及技术服务合同，主要存在以下民事风险：

- 与矿机厂商签订的矿机购入合同、与客户签订的销售合同  

在模式②中，矿机销售方作为中间商，其对下游客户的销售合同通常基于与上游矿机厂商（供应商）签订的矿机购入合同，故其向客户交付矿机的时间以及矿机的质量，都与上游矿机厂商息息相关。因此，为规避中间商的风险，首先矿机销售方在购入矿机时应当对矿机的质量、规格、型号、算力、交付时间等与矿机厂商作出明确的书面约定。其次，在与客户签订销售合时，须注意向客户承诺的矿机标准不应高于矿机厂商承诺的标准，以避免不必要的违约风险。

实务中，由于矿机“算力”涉及的行业性较强，且不存在明确的国家标准或行业标准，若供应商交付矿机算力不达标，矿机销售方可能面临客户端的违约风险，且出于举证困难，往往难以向矿机厂商追偿。而在合同进行明确约定的情况下，参考湖北省武汉市中级人民法院2020年判决，矿机销售方可以通过公证或申请鉴定等方式对算力不达标情况进行举证，可以由此大大降低自身作为中间方的销售风险：

 - 托管与技术服务合同 

模式②中，矿机销售方在对外提供托管及技术服务时，往往涉及到后端利润分成的约定。同时，根据Filecoin需提供质押币才能保障矿机运行的“挖矿”规则，上述两行为均涉及虚拟货币的流转和吸存，一旦无法妥善约定收益分配方式和质押币的收取方式，根据”94公告“规定[8]，则可能涉嫌刑事犯罪。基于上述行为一旦涉刑，再行讨论民事风险的意义已不大，故在此不过多赘述。本文仅就矿机收益均存放于客户账户，质押币由客户自行缴纳的托管模式下，探讨矿机销售方与客户签订的托管及技术服务协议的相关的民事风险。

• 明确约定质押币的收取方式及罚没承担。首先，约定由客户自行缴纳质押币的情况下，应在合同中对质押币的收取方式、退回方式进行界定，并明确客户应对因质押币未足额缴纳导致矿机停运带来的收益损失负责，以此规避因质押币约定不明造成不必要的民事纠纷。其次，根据IPFS项目规则，考虑到质押币的罚没风险，应当在合同中与客户明确质押币罚没的损失承担。同时，因质押币罚没与矿机放置的外部环境联系紧密，矿机销售方在预租IDC机房时，应当与IDC机房出租方就机房网络、供电的稳定性进行约定，明确断电断网一定时长后的赔偿责任，从而降低因外界环境导致质押币罚没时应当承担的民事风险。

• 明确约定托管服务内容。如上所述，矿机销售方提供的托管服务多由其提前租赁的IDC机房提供而并非自行提供，在合同中，建议参照IDC机房能够提供的软硬件服务及基础设施服务对向客户提供的服务内容进行限定，避免因错误承诺带来的违约风险。

• 谨慎约定违约风险及赔偿。考虑到实务中矿机销售方存在先预租机柜再转租给客户的情形，一旦用户违约，单方解除托管协议，矿机销售方为预租机柜支付的成本将难以收回。因此，建议在服务合同中明确约定提前解除协议的违约责任及赔偿措施。

  
  

【特别提示】

除上述注意事项外，无论是销售合同、托管与技术服务合同或者涉及到“挖矿”相关的任何协议，在拟订与签署时，都应共同注意以下风险点：

• 释义。矿机及“挖矿”作为新事物，在国家相关法律法规并未明确将其定性的情况下，在合同首部对于合同中行业专有名词进行释义、界定法律性质将很大程度上影响合同双方的权利义务及合同的效力。

• 免责条款。矿机相关的底层技术与项目规则复杂，收益情况和监管政策的不确定性大，这给矿机销售方制造了许多隐形的风险。因此，建议矿机销售方在合同中做好免责声明或风险提示，将矿机产出收益变动的风险、项目方更改主网规则导致矿机产出减少或无法产出的风险、对购买、使用矿机可能引发的政策及法律风险等，通过合同约定达到最大程度免除自身责任的效果。

• 争议解决。受到政策或法院裁判的影响，笔者团队近日了解到，在深圳地区处理与虚拟货币相关案件过程中存在仲裁立案困难的情形。因此建议当事人在买卖矿机、合作“挖矿”及涉及虚拟货币的相关民事行为中，及时参考当下政策及判例的导向，谨慎约定争议解决方式。

• 充分预估合同无效风险。国家政策将“一刀切”方式在全国方面应用或含“禁止性”规定的相关法律法规出台，上述合同很大可能将按照无效民商事行为的处理规则，被宣告无效。由此遭受的损失，由参与各方按过错程度进行分担。因此，各主体在进行相关经营活动时，应当提前预估风险，量力而行。

目前，国家对于比特币“挖矿”行为仅重点针对部分地区进行全面禁止，且相关监管政策文件亦未上升至法律法规或规章制度的层面。

然而，在2021年05月21日，国务院金融稳定发展委员会（以下简称金融委）召开的第五十一次会议中，中共中央政治局委员、国务院副总理、金融委主任刘鹤曾明确表示：“坚决防控金融风险。坚持底线思维，加强金融风险全方位扫描预警，推动中小金融机构改革化险，着力降低信用风险，强化平台企业金融活动监管，打击比特币挖矿和交易行为，坚决防范个体风险向社会领域传递”。基于此，目前虽已针对比特币“挖矿”行为明确予以抵制，但结合多地的相关政策及维稳措施，仍暗示国家对一切“挖矿”行为的负面态度。

面对目前国家对“挖矿”行为严厉打击的局势，广大矿业经营者们应当明确监管方向，树立风险意识，立足大局审慎行事，积极响应国家号召，及时停止“挖矿”行为或尽快做好矿机“出海”的准备。