执行事务合伙人委派代表问题的现状检视

（一）法律规定的缺失

现行法律法规中对于执行事务合伙人委派代表的规定少之又少。《中华人民共和国合伙企业法》（以下简称：《合伙企业法》）的第二十六条第二款和第三款是执行事务合伙人委派代表的权利来源，规定了执行事务合伙人若是“法人、其他组织”的，则“由其委派的代表执行”合伙事务。同时，这也限定了作为执行事务合伙人的委派代表必然是自然人。

《中华人民共和国市场主体登记管理条例实施细则》（以下简称：《登记管理条例》）的第六条第四款规定了，执行事务合伙人为法人或其他组织时，其委派代表为合伙企业应当登记的事项。第十一条、第十六条、第二十八条、第三十三条，细化了登记时应当注意的事项并明确了向登记机关应当提交的材料，即应当提交委派代表的委托书和身份证明。该条规定为合伙企业在实际设立中落实委派代表的登记提供了具体操作指引。

除此之外，对执行事务合伙人的规定则是体现在私募基金管理人的相关法律规定中。合伙企业型私募基金管理人的执行事务合伙人或其委托代表需要符合一定的要求。

因此，对于合伙企业中执行事务合伙人的委派代表的法律规定寥寥无几，现行法律法规未对执行事务合伙人委派代表的性质作出界定。《合伙企业法》的第二十六条第二款和第三款作为执行事务合伙人委派代表的权利来源，只能确定委派代表的作用是“代表”执行事务合伙人对外行使合伙事务，但该“代表”属于民法中的“代表关系”还是“委托代理”关系并未明确。另外，对于委派代表有何种权限，其职权效力如何也并未规定，若是属于民法中的“代表关系”则其可能获得与公司中法定代表人相似的法律地位和职权效力。

由于现行法律规定的缺失，执行事务合伙人委派代表的性质和职权效力未明，这就使得在司法实践中产生了许多分歧与纠纷。下一部分，笔者将从案例出发梳理委派代表在司法实践中遭遇的困境。

（二）司法实践中的分歧与纠纷

1、委派代表的行为是否视为合伙企业的意思表示

（1）委派代表的行为被直接视为合伙企业的意思表示

在孔文与大连瑞银财富投资管理中心民间借贷纠纷一案中，根据大连市沙河口区人民法院做出的(2016)辽0204民初1570号民事判决书，法院认为被告合伙企业的执行事务合伙人的委派代表曾对外“多次表示认账、同意承担责任，并表示同意补签合同”，该行为视为被告合伙企业的意思表示，即被告合伙企业也承认借款关系的存在，故效力及于被告合伙企业。

在杨洋与龙永生、贵州源发矿业开发有限公司等民间借贷纠纷中，法院在一审判决中指出被告合伙企业的委派代表“多次与原告联系借款事宜”并未否定被告合伙企业的“借款人身份”，故应当认为被告合伙企业“对《借款补充合同》的内容知晓并同意”。因此在该案中，法院认为委派代表对外做出的行为，合伙企业应当知晓并同意，即委派代表的意思表示直接视为合伙企业的意思表示。

除了上述案例外，根据笔者对案例的检索，(2021)鲁04行终34号二审行政裁定书以及(2016)粤 20民终4650号二审民事裁定书中，法院所体现的观点皆为委派代表的行为能被直接视为合伙企业的意思表示。

（2）委派代表的行为不当然视为合伙企业的意思表示

笔者在进行案例检索的过程中也发现部分判决认为委派代表的行为并不当然视为合伙企业的意思表示，比如在车爸爸（北京）科技有限公司与赵惠芳等民间借贷纠纷二审民事判决书（(2021)京民终690号）中，北京市高级人民法院指出被告合伙企业执行事务合伙人委派代表“参与借款的行为”不能认定为被告合伙企业就有“提供担保的意思表示”，法院认为委派代表的意思并不一定代表合伙企业的真实意思表示。

另外，也有判决并不直接将委派代表的行为视为合伙企业的意思表示，而是认为委派代表的行为效力是否及于合伙企业要看其行为是否超出合伙协议约定的执行事务合伙人的权限。若委派代表的行为超出执行事务合伙人的权限，则其效力不及于合伙企业，湖南省高级人民法院做出的（2018)湘民终74 号民事裁定书体现了该观点。

综上，委派代表的行为是否视为合伙企业的意思表示并未有定论。笔者认为委派代表的行为不能当然视为合伙企业的意思表示，而是要结合合伙协议和委派文书中对委派代表的权限约定，若未超出委派代表的权限，则视为合伙企业的意思表示，若超出委派代表的权限，则要结合外部相对方是否善意来综合判断效力是否及于合伙企业。

2、委派代表以合伙企业名义提起诉讼是否需执行事务合伙人同意

委派代表虽然由执行事务合伙人进行委派，但合伙企业为了在办理工商登记时便于过审，执行事务合伙人出具的委派文书中一般对委派代表的执行合伙事务范围没有限制²。因此实践中会存在因委派代表与执行事务合伙人意思表示不一致而产生的纠纷。本部分对执行事务合伙人与委派代表就委派代表能否以合伙企业名义提起诉讼发生分歧时的情境进行探讨。

（1）执行事务合伙人具有合伙企业诉讼代表地位

执行事务合伙人代表合伙企业执行合伙事务，但对代表合伙企业提起诉讼是否属于执行合伙事务的范围法律并未明确规定。对于合伙企业向人民法院提起诉讼，谁能作为诉讼代表，现行法律依据可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十五条的规定“合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告。未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同原告；全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应当由全体合伙人出具推选书”。该条规定虽然说明全体合伙人可以推选代表人，但并未直接指明执行事务合伙人可以直接代表合伙企业提起诉讼。更加直白规定执行事务合伙人可以作为合伙企业的诉讼代表的是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条规定“合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人”，但该条文已于2018年于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》实施后被废止。

笔者认为，从上述两部法律的延续与变化来看，执行事务合伙人可被视为“全体合伙人的推选代表人”而具有诉讼代表的地位，除非在某案中全体合伙人另外推选了代表人，则执行事务合伙人失去对该案的诉讼代表地位。通过案例检索也发现执行事务合伙人在判例中的地位类似于法定代表人，具有合伙企业的诉讼代表的地位。比如在浙江省杭州市滨江区人民法院做出的（2022）浙0108民初3682号判决书和浙江省湖州市中级人民法院做出的(2021)浙05民终1397号判决书中，被告合伙企业的诉讼代表人均为其执行事务合伙人。

(2)委派代表未经执行事务合伙人同意有权以合伙企业名义提起诉讼

在实践中执行事务合伙人一般代表合伙企业提起诉讼，除全体合伙人另有约定外，其具有合伙企业的诉讼代表地位。³而委派代表的性质与职权效力现行法律并未明确规定，因而其是否有权以合伙企业名义提起诉讼，或在提起诉讼前是否需要由执行事务合伙人出具授权存在空缺。

在浙江省杭州市滨江区人民法院做出(2017)浙0108民初5862号判决书中，执行事务合伙人的委派代表作为被告合伙企业的诉讼代表人参加诉讼。但该判决也并未显示委派代表作为诉讼代表人是否需要经过执行事务合伙人的同意。下方的一则案例则对此作出了解答，以供参考。

在湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）等与湖南新天房地产投资有限公司等金融借款合同纠纷上诉案中，根据湖南省高级人民法院作出的(2018)湘民终74号民事裁定书，法院认为执行事务合伙人的委派代表为了维护合伙企业的利益，有权以合伙企业的名义提起诉讼，该行为属于委派代表对外代表合伙企业执行合伙事务的行为。在该案中，即使执行事务合伙人未同意委派代表的诉讼行为，但不能否认合伙企业全体合伙人同意该委派代表为合伙事务执行代表的约定。

因此，在该案中，法院将委派代表提起诉讼的行为归属于执行合伙事务的范畴，而委派代表即使未经执行事务合伙人的同意，但基于其为全体合伙人一致同意的委派代表，因此为了合伙企业的利益，委派代表依旧有权以合伙企业的名义提起诉讼。

综上，在司法实践中执行事务合伙人一般而言具有合伙企业的诉讼代表地位，当执行事务合伙人与其委派代表就是否代表合伙企业提起诉讼存在不一致的意思表示时，委派代表未经执行事务合伙人的同意依旧有权以合伙企业名义提起诉讼。

3、委派代表转让执行事务合伙人的合伙财产未经执行事务合伙人同意

根据《合伙企业》第二十六条可以知晓委派代表是代表执行事务合伙人执行合伙企业的事务，但由于委派代表的性质未明，其与执行事务合伙人的关系也未明，因此委派代表能否代表执行事务合伙人处理其自身事务依旧存疑。下方的一则案例则对此作出了一定程度的解答，以供参考。

在缪露斐与上海利合股权投资合伙企业、王馨羚合伙企业纠纷案中，根据上海市浦东新区人民法院做出的(2014)浦民二(商)初字第474号民事判决书，法院认为“执行事务合伙人代表仅是代表该执行事务合伙人行使权利及义务，执行事务合伙人代表并不能代替执行事务合伙人进行决策”，因此委派代表“本人同意就应视为执行事务合伙人同意的观点显然不能成立”。法院认为委派代表对外转让执行事务合伙人合伙财产未经执行事务合伙人同意，该行为无效。

从该判决来看委派代表仅仅是作为一个执行者按照执行事务合伙人的决策行使权利和义务，其不能未经执行事务合伙人同意转让执行事务合伙人的合伙财产。因此，委派代表对外的意思表示并不能当然视为执行事务合伙人的意思表示。但也有对此持相反观点的判决，在西藏信托有限公司与彭莉等金融借款合同纠纷二审民事判决书中，委派代表意思表示被视为执行事务合伙人的意思表示。

综上，委派代表未经执行事务合伙人同意转让执行事务合伙人的合伙财产为无效行为。实践中虽有案例表示委派代表的意思表示视为执行事务合伙人的意思表示，但笔者倾向于认为委派代表对外的意思表示并不能当然对执行事务合伙人发生效力，委派代表的权利来源于执行事务合伙人的授权，若未经执行事务合伙人同意，委派代表的行为应当被认为不对执行事务合伙人发生效力。

（一）委派代表性质的探究

民事代表关系具体表现在我国部分民事法律规范之中，例如《民法典》第六十一条的法定代表人制度⁴和第一百零五条的非法人组织的代表制度⁵，其具有法定性、长期性和身份属性，且第三人知道被代表人的存在，代表权具有泛指性，除法律规定或约定不得代表外，均可以行使⁶。委托代理关系的成立须经双方当事人达成合意，具有临时性，且委托权限系双方约定，委托人可以对外披露受托人的存在，亦可以不披露受托人的存在。

如前所述委派代表的性质在法律上并没有明确规定，但从实践中来看，首先委派代表的权利直接来源于执行事务合伙人的委派而并非和“法定代表人”一样具有法定性；其次，委派代表并没有身份属性，其可以是合伙企业中的高管也可以是其他自然人，并不像“法定代表人”一样与公司的内部职位锚定，一般为董事长、执行董事或者经理担任⁷。但是在是否被第三人知晓而言，执行事务合伙人的委派代表需要在合伙企业的注册登记机关进行登记并体现在营业执照中，这点又与“法定代表人”相似。⁸

另外，可以从司法实践中通过对一些案例的总结与归纳，找到其在实践中的特点，以此来综合判断其性质属于代表关系还是委托代理关系。对上述委派代表在司法实践中的分歧与纠纷进行梳理和归纳可以得到其在实践中具有以下三个特点：第一，其意思表示是否视为合伙企业的意思表示存在争议；第二，其对外以合伙企业的名义进行诉讼无需执行事务合伙人的同意；第三，其意思表示并不当然视为执行事务合伙人的意思表示。进一步分析，其无需执行事务合伙人同意即可以合伙企业的名义提起诉讼，类似于“法定代表人”的职权。但其意思表示并不直接视为合伙企业和执行事务合伙人的意思表示，而是需要根据具体情况来判断其职权是否对合伙企业和执行事务合伙人发生效力，即要根据合伙企业和执行事务合伙人的授权来判断委派代表对某一事项是否有权利。从该角度来说更接近于委托代理的关系。

笔者更倾向于认为委派代理的性质属于委托代理的关系，从最本质的权利来源来看委派代表的职权来自于执行事务合伙人的授权，只是仍需履行工商登记等对外程序。在实践中也有案例支持这一观点，比如在 (2022)粤0304民初124号判决书中，法院认为执行合伙事务合伙人的委派构成委托合同关系，受委托一方有权解除合同关系。

（二）委派代表权限的探究

对于委派代表的权限由于法律规定的缺失和案例中法官持不同观点，很难清晰的确定委派代表一般具有何种权限。但通过对案例的分析，可以发现法院在审理委派代表是否具有某种职权时，主要持有以下两个逻辑。

第一，可以明确的是委派代表的权限受到合伙协议和委派协议的约束。法院在裁判时往往会结合合伙企业在合伙协议和委派协议中是否对委派代表执行某一事项具有明确的约定。比如在缪露斐与上海利合股权投资合伙企业、王馨羚合伙企业纠纷案中，法院结合了被告合伙企业的合伙协议来判断委派代表是否具有相应职权。

第二，法院会从委派代表的行为是否属于对外代表合伙企业执行合伙事务的范畴，来判决委派代表的行为效力是否及于合伙企业。若未超出执行事务合伙人的权限范围，则效力及于合伙企业，合伙企业应当对委派代表的该行为承担责任，比如湘潭睿丰投资管理中心（有限合伙）等与湖南新天房地产投资有限公司等金融借款合同纠纷上诉案，体现了该逻辑。因此明确何为执行合伙事务的范畴十分重要，执行合伙事务的范畴应当结合合伙协议中对执行事务合伙人权限的约定和法律对执行事务合伙人权限的规定来判断，比如《合伙企业法》第三十一条⁹即对执行事务合伙人的权限进行了限制。¹⁰

因此虽然法律对委派代表的职权效力并未做出明确规定，但当因委派代表的职权效力发生纠纷时，可以从上述几个逻辑进行判断其效力是否及于合伙企业。

（一）委派代表的选任建议

首先，根据《合伙企业法》第六十八条规定，有限合伙人不能担任执行事务合伙人，因此有限合伙人也不能担任执行事务合伙人的委派代表。北京市市场监督管理局在网上对企业咨询的答复中也明确了这一点。

其次，基于司法实践中的判例，委派代表对外行为的效力若属于执行合伙事务的范畴的，则能够及于合伙企业，因此应当选择与合伙人利益一致的委派代表，避免由于与合伙企业的利益存在重大冲突而对外产生纠纷。

执行事务合伙人在委派代表时应当考虑委派代表的信任度，选择一个能够长期信任和合作的人作为代表，可以确保委派代表会真正维护合伙人的利益，实践中有大量的执行事务合伙人会委派其担任高管的员工作为委派代表。

（二）委派代表的变更

对于委派代表的变更要注意以下几个问题：首先若委派书或合伙协议中有约定解除方式的，则根据该约定的解除方式进行变更。例如委派书规定需要执行事务合伙人提出解除申请,经其他合伙人同意等流程。若未对委派代表的解除方式进行约定，则基于委派代表与执行事务合伙人委托代理的关系，执行事务合伙人可根据《民法典》第九百三十三条，单方解除委托代理关系。当解除与原委派代表的委托代理关系并选任了新的委派代表后，根据《合伙企业法》第十五条，执行合伙事务的合伙人应在十五日内，向企业登记机关申请办理变更登记。

（三）委派代表的权限限制

合伙企业可以根据自己的需要在合伙协议和委派书中对委派代表的权限进行限制。对委派代表的权限做出合理限制,是保障合伙企业利益的重要一环。一些可考虑的限制包括:限定委派代表的权限范围,比如只能处理日常事务而非重大决策、委派代表行使权限需要报告执行事务合伙人或取得其事先批准、委派代表不得代表合伙企业从事高风险投资或借贷活动等。在委派代表权限并不明确的背景下，在合伙协议和委派书中对委派代表的权限进行限制，能够防止其滥用委派代表的身份,从而减少纠纷，保障合伙企业利益。

执行事务合伙人的委派代表面临着法律缺失，其性质和职权效力并不明确，司法实践中不同案例也有不同的倾向观点。结合司法实践中的案例和对于代表关系与委托代理关系的辨析来看，委派代表的性质更倾向于委托代理关系。委派代表的权限未明，合伙企业和执行事务合伙人应当在实践中根据自己的需求在合伙协议和委任书中对其进行明确或限制，以此减少纠纷的发生。