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作者：张海燕
来源：《中国政法大学学报》2023年第2期 “热点聚焦” 栏目，转自中国政法大学学报公众号
【摘要】执行和解担保制度旨在担保被执行人履行执行和解协议进而终结执行程序。但实务中其经常与执行担保、债务加入相混淆，导致法院在能否裁定直接执行和解担保人财产以及能否追加和解担保人为被执行人问题上裁判不一。故有必要厘清执行和解担保的制度内涵及其适用规则。执行和解担保协议多以条款形式内含于执行和解协议中，但两者在性质上是主从关系。内含担保的执行和解协议可分为“未作承诺型”和“已作承诺型”。于前者，执行和解协议未被履行时其仅具实体效力而不具程序效力，案件恢复执行后，法院不能执行和解担保人财产；理论上申请执行人可诉请和解担保人担责。于后者，执行和解协议未被履行且案件恢复执行后，法院可裁定直接执行和解担保人财产；此时执行依据竞合，可适用《民法典》混合担保责任承担规则，若原执行债权数额低于和解债权数额，应以前者为限。【关键词】执行和解担保 执行担保 债务加入 执行依据 执行和解协议问题的提出
生效法律文书的执行是民事司法程序的关键环节，事关人民群众合法权益的及时实现、司法权威和司法公信力的有效提升。独具中国特色的执行和解制度，一定程度上缓解了执行依据的严苛性和刚硬性。我国的执行和解制度与其他国家或地区的执行契约并不相同，其是执行当事人在执行程序中经过自愿、平等协商，就被执行人履行义务的内容达成一致，并在当事人自觉履行协议后彻底终结原执行程序的法律制度。执行和解并非重塑执行依据，而是对执行依据刚性执行力的一种柔化，并对其所确定的给付义务进行变更，如减少执行标的数额或放宽履行期限的要求等，其正当性来源于执行当事人在被执行人如何履行义务问题上的意思自治。执行实践中，执行和解制度适用频繁。为促使被执行人尽快履行执行依据进而彻底终结执行程序，执行当事人经常适用执行和解制度，达成执行和解协议。但一个不容忽视的问题是，执行和解实践中普遍存在“双高”现象，即执行和解的高适用率也伴随着高反悔率。执行和解协议尽管全面展示了当事人的合意，并在法律上具有阻却执行程序继续的效力，但该合意能否最终主导利益矫正进程，仍取决于其真实性与可行性。鉴于此，为强化申请执行人债权实现的可能性，实现执行和解制度的应然功能，避免执行和解协议最终效力为零，执行当事人有时通过设定担保达成执行和解协议，由担保人（被执行人或第三人）为被执行人履行执行和解协议提供担保或者保证。执行和解担保存在的目的是为执行和解协议的履行提供保障，亦是债务人对债权人在执行和解协议中的让步提供“对价”，其对于执行和解协议的达成、执行案件的终结以及执行法院执行权的实现具有重要意义。执行和解担保在外观上与执行担保具有相似性，但从制度设立初衷而言，两者存在诸多不同，最核心区别在于前者担保之债权是执行和解协议中的执行和解债权，而后者担保之债权则是执行依据中的执行债权。此外，我国《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更、追加当事人规定》）第 24 条规定了执行程序中第三人债务加入制度，即第三人于执行过程中向法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，该制度虽有第三人介入执行程序承担责任，但与执行和解担保人之责任承担亦有本质区别。然而，观察我国执行实践发现，无论执行当事人抑或法院在适用执行和解担保制度时，经常与执行担保及第三人债务加入制度混淆，多将执行担保与第三人债务加入之法规范直接适用于执行和解担保，造成存在实质区隔的制度在法律适用上出现错误。这既有规范层面对于执行和解担保规则供给不足之故，亦与理论层面对于该问题关注较少不无关联。故笔者认为有必要在中国制定强制执行法的背景下，深入剖析执行和解担保制度，明确其制度内容、适用困境及完善路径，以期建构科学的执行和解担保规范体系，有效指导执行实践，在及时实现申请执行人债权利益与有效保护被执行人及担保人利益之间达致均衡。
一、 执行和解担保制度适用困境之实践观察
若欲发现执行和解担保制度之适用困境并进而破冰，则有必要全面观察该制度于执行实践中的具体运行情况。笔者首先通过五个案例来透视执行和解担保制度运行中存在的问题。案例 1：江苏省盐城市成志冷藏设备公司与崔某某、北京旺旺达科技公司等执行监督案本案基本案情是：崔某某先在法院执行被执行人旺旺达公司财产时提供担保书，担保标的额仅为货款本金；后又为申请执行人成志公司与旺旺达公司签订的执行和解协议提供担保，并出具如被执行人未依还款计划按期履行由其提供担保的承诺书。崔某某、旺旺达公司已偿还货款本金，阜宁法院认为因被执行人及崔某某未按执行和解协议约定的期限履行义务，根据本息并还原则，崔某某尚有债务本金、迟延履行金未履行，裁定其对该金额承担责任。崔某某提出执行异议，称其担保范围限于货款金额，已履行完还款义务，阜宁法院驳回其异议。崔某某不服，向盐城中院申请复议，该院认为崔某某是执行案件中的担保人，担保范围为货款本金，但根据达成的执行和解协议及崔某某出具的担保承诺书，其担保的是整个执行案件的标的，包括尚未执行到位的本金、利息等费用，故驳回崔某某的复议申请。崔某某仍不服，向江苏省高院申诉，高院认为裁定崔某某对全部债务承担连带担保责任无事实和法律依据，其并非执行依据确定的被执行人，于执行过程中出具的担保书属于执行担保，担保数额仅限货款，后在执行和解协议中所作担保不属执行担保，系为执行和解协议所作担保，不具强制执行力，崔某某仍应在原执行担保的货款金额范围内承担责任，申诉成立。案例 2：于某某与内蒙古润普钢铁有限公司、宁城鑫马铸业有限公司等执行监督案本案基本案情是：申请执行人于某某、被执行人鑫马公司与保证人润普公司达成执行和解协议，约定如果被执行人不能付款，由保证人润普公司承担连带给付责任；且如果被执行人未按约定给付执行款，恢复原生效法律文书的执行。因被执行人未履行执行和解协议，于某某向唐山中院申请恢复执行原生效法律文书。法院立案执行后冻结了保证人润普公司的部分财产。润普公司认为恢复原执行程序后，其保证责任即告终结，故提出执行异议。唐山中院认为，润普公司未向法院作出自愿接受强制执行的承诺，故恢复执行后其保证责任即告终结，此时执行主体仍为被执行人，保证人不再承担执行和解协议中的保证责任，遂裁定撤销对润普公司的执行。于某某认为，润普公司在执行和解协议中提供的担保构成执行担保，仍应承担保证责任，遂向河北高院申请复议。河北高院认为，执行和解协议中的担保不属于执行担保，不具有强制执行效力，故裁定驳回于某某的复议请求。于某某认为本案中的协议虽名为和解协议，但兼具执行和解与执行担保的双重性质，协议中关于润普公司的担保条款应视为其向唐山中院提供的保证书，其应对被执行人的全部债务承担担保责任，故向最高人民法院申诉。最高人民法院裁定维持河北高院的执行裁定。案例 3：坤盛保理公司申请追加宏圣鼎阳公司为被执行人案本案基本案情是：坤盛保理公司与中新能业公司签订保理合同，中健祥公司等八方保证人承担连带保证责任。上述合同及保证书由公证处赋予强制执行效力。因中新能业公司和八方保证人均未履行还款义务或保证责任，北京一中院立案执行。申请执行人坤盛保理公司与上述债务人和保证人达成执行和解协议，宏圣鼎阳公司向法院作出承诺函，承诺如果被执行人不履行或不完全履行执行和解协议，其自愿成为被执行人且以其全部财产接受法院强制执行。后因被执行人未完全履行执行和解协议，坤盛保理公司向法院申请恢复执行，请求法院追加宏圣鼎阳公司为被执行人。法院认为，坤盛保理公司与被执行人达成执行和解协议，将执行和解协议、承诺函向法院提交，并向法院承诺当约定的保证责任事由出现时，宏圣鼎阳公司需在担保范围内承担担保责任。宏圣鼎阳公司以自己的财产向法院提供担保，构成执行担保，应由坤盛保理公司向法院申请恢复执行，裁定直接执行弘圣鼎阳公司的财产而非将其追加为被执行人。案例 1-3 中的焦点问题，是当事人在执行和解协议中约定的担保内容是否属于执行担保。笔者认为实践中该问题之核心，在于未厘清执行和解担保与执行担保之间的基本内涵、构成要件和法律效果，导致两项制度出现法律适用中的混淆和错乱。执行和解担保协议作为执行和解协议的一个从合同，其是申请执行人与执行和解担保人签订的用来担保被执行人履行执行和解协议的一个民事合同。案例 1、2 中保证人崔某某和润普公司均在执行和解协议中约定了连带保证条款，但该保证仅是向申请执行人作出的，并未向法院作出自愿接受强制执行的承诺，故不具有强制执行力。而执行担保则必须由担保人（包括被执行人或第三人）向法院作出明确的愿意提供担保承担责任的意思表示，符合“向人民法院提供担保”这一执行担保的构成要件。第三人提供保证时，必须向法院作出明确意思表示才能被认定为执行担保，而不能像案例 1 中仅以在执行和解协议中约定了保证条款或协议的签订地点在人民法院，就视为第三人向法院承诺接受强制执行。在案例 3 中，尽管执行和解协议中明确约定若被执行人不履行执行和解协议则担保人宏圣鼎阳公司自愿成为被执行人并以其全部财产接受法院直接强制执行，且执行法院已将该执行和解协议入卷，但因该担保人担保的对象是执行和解债权，而非执行依据中的执行债权，故法院将担保人宏圣鼎阳公司向法院出具的承诺函认定为执行担保是错误的。法院认定错误的原因是其混淆了执行担保与执行和解担保中的担保对象，认为执行和解协议中的担保若符合申请执行人同意并向法院作出自愿接受强制执行的承诺这一执行担保的构成要件便可认定为执行担保。当然，尽管在执行和解协议中担保人仅与申请执行人约定担保条款并不构成执行担保，但并不意味着担保人不承担担保责任。对于是否承担担保责任的认定属于法院审判权之范畴，案例 3 中执行和解协议中约定的担保是否构成第三人债务加入或形成担保关系并产生相应实体法上的后果，应当通过诉讼程序解决，不适合在执行程序中直接认定处理。
（二）法院可否裁定执行和解担保人的财产或裁定将其追加为被执行人？案例 4：中建七局安装工程公司与上海坤孚公司、福建坤孚公司执行议案本案基本案情是：申请执行人中建七局与被执行人福建坤孚、担保人上海坤孚达成执行和解协议，约定债务本息由福建坤孚分批次还清，上海坤孚承诺对上述债务承担连带责任并向法院提交担保书。随后，上海坤孚向龙岩中院提交了执行担保书，承诺被执行人履行期限届满后若不履行义务，上海坤孚自愿接受强制执行。后福建坤孚与上海坤孚未按约定期限履行义务，中建七局申请恢复执行，并请求追加上海坤孚为被执行人。上海坤孚辩称其不应被追加为被执行人。龙岩中院裁定追加上海坤孚为被执行人并要求其于裁定生效之日起代福建坤孚向中建七局履行相应义务。上海坤孚向福建高院上诉，福建高院认为上海坤孚的担保行为属于执行和解问题而非替代执行问题，法院应适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》）第 18 条裁定执行上海坤孚的连带保证财产，龙岩中院适用《变更、追加规定》第 24 条裁定追加担保人为被执行人适用法律错误，故裁定撤销龙岩中院的执行裁定。案例 5：孙某某与上海梵品建筑装饰公司、万某、钟某某、丹阳市亚轩装饰公司执行异议案本案基本案情是：2018 年 5 月，申请执行人孙某某与被执行人万某、钟某某、亚轩装饰达成分期还款的执行和解协议，法院解除了对被执行人的限制并以撤回方式结案。2019 年 7 月，孙某某、钟某某与上海梵品再次签订执行和解协议，约定钟某某分六次向孙某某偿还本金及利息；若钟某某未按期还款，上海梵品需对钟某某的分期还款义务承担担保责任。2020年5月，孙某某以钟某某未履行2019年7月和解协议为由，申请法院追加上海梵品为被执行人，要求其与被执行人履行和解协议。由于上海梵品未向法院承诺被执行人不履行执行和解协议时自愿接受强制执行，丹阳市法院根据《执行和解规定》第 9 条、第 18 条裁定驳回孙某某追加担保人为被执行人的请求，并说明申请执行人可以通过诉讼方式申请执行担保人财产。案例 4-5（亦包括前述案例 3）涉及的一个焦点问题，是法院可否直接裁定执行和解担保人财产或将其追加为被执行人。该问题在执行实践中频繁出现。当存在执行担保或执行和解担保时，若被执行人未履行相应义务，申请执行人多会申请法院直接执行执行担保人或执行和解担保人的财产或将其追加为被执行人，但法院对该申请的态度不尽一致。案例 3 中法院将执行程序中所涉担保认定为执行担保，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第 238 条和《最高人民法院关于执行担保若干问题的规定》（以下简称《执行担保规定》）第 11 条裁定直接执行担保财产或保证人的财产，但不能将其追加为被执行人。案例 4 中法院将执行程序中所涉担保认定为执行和解担保，且担保人向法院承诺若被执行人于执行和解协议所约定之履行期限届满后仍不履行义务，其将自愿接受直接强制执行，故当该约定情形出现时，法院可以裁定直接执行和解担保人的连带责任财产；而且，法院还特别强调执行和解担保人承担连带保证责任是有条件的，即被执行人未履行执行和解协议约定的义务，而非如《变更、追加规定》第 24 条所规定的第三人替代履行时该第三人无条件替代被执行人履行生效法律文书所确定的债务，故不能将该担保人追加为被执行人。案例 5 中虽然存在执行和解担保，但因担保人并未向法院作出自愿接受直接强制执行的承诺，故法院不能裁定直接执行和解担保人财产，也不能将其追加为被执行人，申请执行人可向法院起诉执行和解担保人。不难看出，案例 5 中法院虽然说明了不能裁定直接执行和解担保人财产的原因是其未向法院承诺在被执行人不履行执行和解协议时自愿接受直接强制执行，这虽符合《执行和解规定》第 18条之规定，但其却未给出不能将该担保人追加为被执行人的明确理由。由上可见，在执行实践中，当涉及执行和解担保以及执行担保之情形时，执行当事人和法院对于法院于何种条件下应当裁定直接执行担保人财产、何种条件下应当追加担保人为被执行人这一问题均存在认知模糊以及适用混乱的现象，执行和解担保制度适用困境的本质可以聚焦为尚未厘清执行和解担保、执行担保以及第三人债务加入三项制度的规范内涵、理论基础以及运行逻辑。
二、执行和解担保之规范内涵及其与相关制度之界分
通过解析前述五个案例，发现实践中涉及执行和解担保制度的适用困境主要集中于三个方面：一是执行和解协议中的担保条款与执行担保的认定标准为何？二是先有执行担保后在执行和解协议中又有担保条款，应如何界定该担保条款之性质？三是执行和解协议所涉担保条款意思表示不清时应如何判断其属于担保抑或第三人债务加入？上述三个问题的外部呈现便是具体案例中关于所涉“担保人”应否被法院裁定直接执行其财产或将其追加为被执行人的争歧。鉴于此，有必要首先分析执行和解担保之规范内涵及其与执行担保、第三人债务加入之间的制度边界这一前提性问题。
执行和解担保制度设立之目的在于防范高执行和解率背景下执行当事人对于执行和解协议的反悔。因此，执行和解担保协议的本质是用来担保被执行人履行执行和解协议的合同，其于执行实践中的表现形式或者为内含于执行和解协议中的担保条款，或者是单独的执行和解担保协议。执行和解协议中的担保主体既可以是被执行人，也可以是第三人；其担保形式可以是物的担保、人的担保，也可以是混合共同担保。在前述案例中，我们观察到执行和解担保条款多被放置于执行和解协议中，因此学界便有观点认为执行和解担保协议是执行和解协议的一部分，执行和解协议的性质决定执行和解担保协议的性质。对此，笔者认为，尽管执行和解担保协议之内容经常会以条款形式存在于执行和解协议中，但两者之间并非整体与部分，或者包含与被包含的逻辑关系，而是具有实质独立意义的两个合同：执行和解协议是主合同，而执行和解担保协议则是从合同，执行和解协议的存在是决定执行和解担保协议存在的前提和基础。而且，两个协议之间的协议主体也不相同：执行和解协议的主体仅限于申请执行人与被执行人，而执行和解担保协议的主体除了申请执行人、被执行人（提供物的担保）之外，还包括案外第三人。执行和解协议内含的担保条款的形式外观与一般债权债务合同中内含的担保条款本质相同。
根据《民事诉讼法》第 238 条及《执行担保规定》第 11 条第 1 款之规定：执行担保，是指被执行人或担保人经申请执行人同意，为担保被执行人履行生效法律文书确定的全部或者部分义务，向人民法院提供的担保。执行担保制度的目的在于提供被执行人在暂缓执行期限届满后履行原执行依据中所确定债务的担保，其担保的对象是执行依据中的执行债权；担保主体既可以是被执行人，也可以是第三人；担保形式为被执行人物的担保，或者第三人物的担保或人的担保；执行担保的法律效果是法院暂缓执行被执行人的财产，如果被执行人未在暂缓执行期间届满后履行执行债权或暂缓执行期间担保人有转移、隐藏、变卖、毁损担保财产等行为时法院经申请执行人申请可以裁定恢复执行并裁定直接执行担保财产或者保证人的财产，且不得将担保人变更、追加为被执行人。显而易见，尽管执行担保与执行和解担保在形式上均为执行程序中的一项担保制度，并且有观点主张只要法院和执行和解担保人在执行笔录或入卷笔录签字且当事人对担保的事实未提出异议，就应将执行和解担保上升为执行担保，但两者的设立初衷与制度内容完全不同，存在本质区别：首先，两者性质不同。执行和解担保根据担保人是否向法院作出自愿接受直接强制执行承诺之意思表示，可区分为两种情形，兼具公私法属性；执行担保则在理论和实践层面多被认为具有公法属性。其次，两者法律效果不同。执行和解担保的法律效果是若被执行人不履行执行和解协议，则由担保人承担担保责任；申请执行人能否申请法院直接执行和解担保人的财产取决于该担保人是否向法院作出自愿接受直接强制执行的承诺，如果有此意思表示，法院可以裁定直接执行和解担保人之财产，否则法院不能裁定直接执行其财产，申请执行人只能就履行执行和解协议向法院起诉请求担保人承担担保责任，这与执行担保可以直接执行担保人财产之法律效果明显不同。最后，两者救济程序不同。执行和解担保人可以就法院对其财产之执行提出执行异议和案外人执行异议之诉，理由是作为主合同的执行和解协议存在申请执行人受欺诈、胁迫而与被执行人达成和解协议等效力瑕疵；但执行担保人只能就执行法院的执行行为提出执行异议，不能提起执行异议之诉。债务加入是我国《民法典》第 552 条新增的一项制度，其内容为：第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。在民法上，债务加入与连带保证的区别经常被提及。通说认为第三人加入债务后与原债务人地位相同，均为主债务人，两者处于相同的债务承担地位，债务加入人承担责任是无条件的；而连带保证中保证人则是保证合同这一从合同的责任主体，其承担责任需要以主债务人不履行义务为前提。基于相同法理，执行实践中也会遭遇类似问题，即执行程序中的担保（连带保证）与债务加入如何区分。根据现行法规范，法院在面对执行担保抑或当事人向法院承诺自愿接受强制执行的执行和解担保时，均可裁定直接执行担保财产或保证人财产，且规定不得将执行担保人变更、追加为被执行人；而法院却可以裁定追加向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定债务的第三人为被执行人。前述案例 4 便涉及执行和解担保与执行程序中第三人替代履行（本质为债务加入）制度的适用问题，第三人上海坤孚在执行和解协议中作出的承诺是在被执行人福建坤孚不履行执行和解协议的前提下才承担连带清偿责任，这具有明显的担保被执行人履行执行和解协议的意思表示，并非无条件地自愿代替被执行人福建坤孚履行债务。因此，上海坤孚所作承诺之意思表示应属于执行和解担保而非债务加入。此外，两者的救济程序也不同。执行和解担保人可以提起执行异议和案外人执行异议之诉予以救济，而加入债务的第三人因被追加为被执行人则可提起排除执行依据执行力的债务人异议之诉，说明异议理由并提供证据予以证明。在执行实践中，第三人向执行法院书面承诺自愿接受强制执行时，其采取的方式可能是债务加入，也可能是执行和解担保或执行担保。如何判断该第三人之真实意思表示进而准确判断其行为属性便成为关键。笔者认为可以根据如下原则判断：第一，若第三人提供的承诺中含有“保证”“保证人”“保证期间”“提供担保”等字样，应首先推定第三人具有提供保证的意思表示；若第三人明确提出“加入债务”“作为共同借款（债务）人”“与债务人共同偿还”等字样，原则上应认定第三人具有债务加入的意思表示。第二，第三人承诺之措辞中既有保证又有债务加入之意思表示的，应当以表意更直接的字样来认定。若第三人在承诺中表明“本人对该债务提供担保，若债务人不履行，由本人负责清偿”，该承诺中虽然既有“担保”，又有“由本人负责清偿”，但究其本意为提供担保，不宜认定为债务加入。第三，存疑时推定为保证。若第三人承诺之措辞中无明显标志性词语，则根据第三人承诺的具体事项认定。1. 若第三人承诺的核心意思表示表达为“由本人承担”“代替债务人履行”等字样，则推定其真意为债务加入；若第三人承诺“在债务人到期不履行时，由其承担责任”或类似表述，则推定该表述之本质为保证。2. 从第三人所承担的债务与原债务之间是否具有主从关系进行判断，若第三人所承担的债务可以独立于原债务存在，债权人对第三人享有独立的请求权的为债务加入，反之则为保证。3. 第三人未以明确方式体现债务加入之意思表示，则不能认定为债务加入。难以确定是保证还是债务加入的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第 36 条第 3 款之规定，推定为保证。
三、执行和解担保制度实践困境之理论回应
若要破解前述执行实践中执行和解担保制度的适用困境，应首先明确当下法规范与实践中执行和解担保协议之基本类型，作为讨论其他问题之理论前提。根据担保意思表示对象之不同，中国当下非常有限的执行和解担保规范提供了关于执行和解担保协议的两种基本类型。第一种是执行和解担保人与申请执行人达成执行和解担保协议但未向法院作出自愿接受直接强制执行的承诺，简称“未作承诺型”执行和解担保协议。此类协议仅是在担保人与申请执行人之间达成的一种从属于执行和解协议的担保合同，是担保人向申请执行人作出担保的意思表示，属于纯粹的私法行为，不具有强制执行效力。前述案例 2、4 中的执行和解担保协议便属此种类型。在案例2 中，执行和解保证人润普公司与申请执行人达成执行和解担保协议，但润普公司并未向法院作出自愿接受直接强制执行的承诺，故当被执行人不履行执行和解协议案件恢复执行后，法院不能执行作为执行和解保证人的润普公司的财产，只能执行原执行依据中被执行人的财产。第二种是执行和解担保人与申请执行人达成执行和解担保协议并向法院作出自愿接受直接强制执行的承诺，简称“已作承诺型”执行和解担保协议。该类协议被赋予强制执行力，其是当事人之间私法行为与法院公法行为介入而产生的一种混合行为，兼具公私法的性质，且该协议因其自我决定性和低度事先保障性已具备被赋予强制执行力的正当性，故当被执行人不履行执行和解协议时，根据《执行和解规定》第 18 条，法院可以根据申请执行人之申请和担保条款之约定，裁定直接执行和解担保财产或保证人的财产，而此时的执行依据是法院经审查后作出的强制执行裁定。
（二）内含担保的执行和解协议不履行时申请执行人的救济路径执行实践中存在执行和解的高适用率与高反悔率并存现象，即便内含担保的执行和解协议，被执行人不履行的情形也屡见不鲜。此时申请执行人应采何种路径请求执行和解担保人担责？根据《执行和解规定》第 9 条和《强制执行法（草案）》第 24 条第 3 款，被执行人不履行执行和解协议的，申请执行人可申请恢复执行或再次申请执行原执行依据，也可就履行执行和解协议向法院提起诉讼。基于执行和解担保协议与执行和解协议之内在逻辑关系，笔者认为申请执行人于被执行人不履行执行和解协议时请求执行和解担保人担责的救济路径应区分三种情形进行探讨：1.“未作承诺型”执行和解协议不履行时案件恢复执行的情形。当被执行人不履行执行和解协议、申请执行人申请法院恢复执行原执行依据后，执行和解协议仅具实体效力而不具程序效力。基于执行和解协议与执行和解担保协议之主从关系，若此时的执行和解担保协议属于“未作承诺型”，则其亦仅具实体效力而不具强制执行力，申请执行人不能申请法院裁定直接执行和解担保人的财产或将执行和解担保人追加为被执行人。但这并不意味着申请执行人不能向执行和解担保人主张任何权利，鉴于执行和解担保协议依然具有实体效力，故申请执行人理论上可以诉请执行和解担保人承担实体法上的担保责任，尽管该情形于实践层面发生概率微乎其微。诚如在案例 2 中，作为“未作承诺型”的执行和解担保人润普公司认为法院恢复执行原执行依据后，其保证责任即告终结，唐山中院支持了其所提异议申请，主张润普公司不再承担执行和解协议中的保证责任，执行主体仍为原执行依据中的被执行人。当然，此处唐山中院所认为的执行和解保证人不再承担执行和解协议中的保证责任是从程序效力层面而言的，意指不能强制执行该保证人的财产。2.“已作承诺型”执行和解协议不履行时案件恢复执行的情形。当被执行人不履行执行和解协议、申请执行人申请法院恢复执行原执行依据后，如果该执行和解协议属于“已作承诺型”，尽管执行和解协议只具实体效力而不具程序效力，但基于执行和解担保人向法院作出的自愿接受直接强制执行的承诺使得执行和解担保协议获得了强制执行力，此时法院可以根据申请执行人的申请以及执行和解担保人之承诺裁定直接强制执行和解担保人之财产，而不应将该担保人追加为被执行人。在案例 4 中，作为“已作承诺型”的执行和解担保人上海坤孚向龙岩中院提交了载有自愿接受直接强制执行意思表示的执行担保书，龙岩中院将上海坤孚追加为被执行人，福建高院认为上海坤孚的担保行为属于执行和解问题而非替代执行问题，应裁定直接执行上海坤孚的连带保证财产，而非将其追加为被执行人。需要注意，当法院依申请执行人之申请裁定恢复执行原执行依据后，又依申请执行人之申请及执行和解协议中担保条款之约定裁定执行和解担保人之财产时应如何执行？究应先依原执行依据执行被执行人财产还是先执行和解担保人之财产？该问题的本质是当存在两个执行依据的情况下执行和解担保人的责任应如何承担，笔者将于后文予以详述。
鉴于执行和解担保协议表现为两种不同类型，执行和解担保人的责任承担也应区分此两种情形予以讨论。实践中经常出现的是“已作承诺型”执行和解担保人的责任承担问题。在“未作承诺型”执行和解担保协议中，若被执行人未履行执行和解协议且申请执行人选择恢复执行原执行依据，此时执行和解协议因未获履行仅具实体效力而不具程序效力，作为其从合同的执行和解担保协议之效力亦如此，故于此情形下未向法院作出自愿接受强制执行承诺的担保人不负程序法上被法院强制执行之责，法院只能继续执行原执行依据。然而，如果被执行人未履行执行和解协议且申请执行人选择就履行执行和解协议另行起诉时，此时担保人会根据执行担保协议之内容向申请执行人承担实体法上的担保责任。执行和解担保人承担责任的前提是被执行人未履行执行和解协议。若申请执行人根据执行和解协议选择另行起诉，在该诉中执行和解担保人的诉讼地位原则上是共同被告但例外情形下也可能是第三人，担保人承担责任的范围是执行和解协议中担保条款约定的内容。若申请执行人选择恢复执行原执行依据，此时执行和解担保人若未向法院作出自愿接受强制执行之承诺，则该执行和解担保协议不具强制执行力，法院不能对担保人之财产强制执行，担保人需要承担的责任仅是实体法上的担保责任。在此，真正需要探讨的是一个前文已经埋下伏笔的问题，即，当恢复执行原执行依据与直接执行执行和解担保财产或者保证人财产并存时，执行和解担保人的责任应当如何承担。
当执行和解制度的适用存在“双高”现象时，执行和解担保的频繁适用便成为题中之义，以最大程度保障被执行人履行执行和解协议进而彻底终结执行程序。执行和解担保制度为中国独创，对其设定与完善只能是“摸着石头过河”。法规范通过赋予“已作承诺型”执行和解担保协议强制执行力尽量简化执行和解的“制度出口”，在消化执行积案的同时为执行当事人提供必要的程序保障。然而，通过透析执行实践案例发现，执行和解担保制度在运行中存在执行和解担保与执行担保以及债务加入制度在性质认定上的模糊和混淆，导致法院在究应裁定直接执行该“担保人”的财产抑或追加其为被执行人问题上举棋不定；此外，当被执行人不履行执行和解协议且法院应申请执行人申请裁定恢复执行原执行依据时，执行和解担保人应当如何承担责任及其担责范围亦成为困扰执行实践的一个瓶颈问题。鉴于此，笔者立足于基本法理，从解释论出发，尝试阐释上述问题之根源所在并努力找寻破解之策。比如，对内含担保的执行和解协议的效力进行实体与程序二元区分，是为契合执行和解协议未获履行时申请执行人“双轨制”救济路径的规范设定。当然，有些问题在目前法规范视域下能够得以厘清，但有些问题却无法在现行规范框架下找到合理解释路径，需要破旧立新，借助我国正在制定强制执行法的契机，从立法层面设计出更为完善的执行和解担保之程序规则。遗憾的是，目前《强制执行法（草案）》关于执行和解制度的规定并未涉及执行和解担保，建议在草案的第 24 条增加一款专门规定执行和解担保制度。
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