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提问：破产临界期内经司法程序清偿，管理人如何撤销？
经司法程序个别清偿的效力界定及行权操作
*本文经作者授权发布，不代表作者任职机构与「高杉LEGAL」及主编高杉峻的立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*
一、问题的提出
司法实践中，债务人具备破产原因时，与债务人及其股东、高管等人员有关联关系或利害关系的债权人可能会通过司法程序来确认债权债务关系，债务人则通过履行生效法律文书确定的义务来实现个别清偿的目的。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》(2020修正，以下简称《破产法解释二》)第15条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”虽然但书部分明确了债务人与债权人恶意串通的可以撤销，但是诸如善意、恶意等人的主观心理难以外化于形并被外人知悉。
立法者创设本条意在维护法律程序的权威性和终局性，但由于管理人往往难以举证证明经过司法程序个别清偿系债务人与债权人恶意串通所为，本条反而可能赋予偏颇性清偿以合法性。实践中，人民法院对本条的理解和适用不尽相同，同案不同判的情况时有发生，为了维护司法权威和全体债权人的公平受偿权，对于如何正确理解和规范适用《破产法解释二》第15条这一问题，应予以充分重视。
二、破产撤销权制度概述
（一）破产撤销权制度的立法初衷
破产撤销权又称破产否认权，是指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内实施的欺诈债权人或损害全体债权人公平受偿权的行为，有申请法院予以撤销的权利。（参见王欣新：《破产撤销权研究》，载《中国法学》，2007年第5期。）破产撤销权是民法撤销权制度在破产法中的具体适用，其目的在于维护破产财产的完整性，从而维护全体债权人的公平受偿利益。（参见陈本寒等：《商法新论》，武汉大学出版社，2014年10月第2版，第374页。）
在企业负债累累难以经营并进入破产临界期时，债务人可能会非善意处分自己的财产或者对个别债权人实施清偿行为。上述行为与破产程序的实现破产财团最大化原则和债权人公平受偿原则背道而驰。因此，立法者创设撤销权并赋予其溯及力，以撤销发生在破产受理前一定期限内实施的法定行为，防止债务人实施欺诈行为而使债务人资产减少以及实施偏颇行为损害其他债权人的公平受偿权。
（二）破产撤销权制度的现行规范简析
我国破产撤销权制度主要体现在《企业破产法》和《破产法解释二》中。具体是指，一方面，《企业破产法》第31条规定了在破产受理前一年内实施的五种损害债务人财产的行为可撤销，第32条规定了在破产受理前六个月内实施的个别清偿的可撤销行为；另一方面，《破产法解释二》第9条明确了破产撤销权的行使主体及其不履职的法律后果，第11条规定了债务人因撤销而负担的债务作为共益债务清偿，第12条区分了债务人在受理破产申请前一年和半年内提前清偿债务的法律后果，第13条规定了债务人代为行使破产撤销权的情形，第14条和16条列举了对个别清偿行为予以撤销的例外情形。
此外，《破产法解释二》第15条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”本条规范意在保护市场交易秩序，维护生效法律文书的终局性和权威性。同时，还明确了双方恶意串通损害其他债权人利益可撤销这一例外情形。
三、“经司法程序个别清偿”的实践检视
《破产法解释二》自施行以来，其实施效果是否达到了立法者的期盼和向往，有待司法实践佐证。“实践是检验真理的唯一标准。”本部分内容即通过生效法律文书来研究《破产法解释二》第15条的适用情况。笔者在中国裁判文书网上，以“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿”为关键词，选定案由为“请求撤销个别清偿行为纠纷”获取案例100个，选定案由为“破产撤销权纠纷”获取案例28个。经甄别，管理人筛选出以下具有代表性的案例进行分析。
（一）观点一——破产临界期内，在诉讼程序中个别清偿不可撤销
本观点认为，《破产法解释二》第15条的“经诉讼、仲裁、执行程序”须进行扩大解释，即在破产受理前六个月内，在诉讼程序中进行个别清偿且不构成恶意串通的，均不得撤销。
在威海市中级人民法院（2018）鲁10民初103号威海皓菲集团有限公司管理人与威海润兴农业发展有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷一案民事一审裁定书中，法院认为：
“《破产法解释二》第15条系对管理人撤销权的限制性规定，除非存在债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的情形，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，不应被撤销。该条规定的诉讼应做广义理解，即，在过程上，包括从立案到结案的任何诉讼阶段，在结案方式上，包括判决、调解、撤诉。本案中，被告向威海火炬高技术产业开发区人民法院提起诉讼，皓菲公司支付被告50万元担保费，被告向法院提出撤诉申请，法院裁定准许被告撤诉，皓菲公司的清偿行为发生在诉讼过程中，在没有证据证明皓菲公司与被告存在恶意串通损害其他债权人利益的情况下，皓菲公司对被告的清偿行为不应撤销。”
（二）观点二——破产临界期内，法律文书生效后主动履行或执行阶段被动履行的，不可撤销
本观点认为，《破产法解释二》第15条前半段是指，根据法院的判决、裁定、调解书或仲裁的裁决书所确定的给付义务而主动履行，或者基于其他执行行为而自动履行或被强制执行的，皆不可撤销。换言之，即在债务人主动或被动履行生效法律文书确定的给付义务的特定情形下不可撤销，该观点以维护生效法律文书的权威为核心。
如杭州市萧山区人民法院（2019）浙0109民初2151号杭州万雄工具制造有限公司管理人诉杭州锦璞塑料五金厂请求撤销个别清偿行为纠纷一案民事一审判决书中的观点与观点一截然相反，法院认为：
“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，应指根据法院的判决、裁定、调解书或仲裁的裁决书所确定的给付义务，或者基于其他执行行为所为之自动履行或被强制执行。案涉还款行为，系被告与万雄公司达成庭外和解后自行支付，不属于经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，该抗辩本院不予采信。”
在苏州市中级人民法院（2019）苏05民终1743号连云港博恩电子有限公司与常熟市林芝电热器件有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷一案民事二审判决书中，法院与萧山区法院（2019）浙0109民初2151号判决书观点一致：
“博恩公司虽然通过诉讼进行权利主张，但之后系通过撤诉结束诉讼程序，而撤诉裁定书并不具有执行内容，因此，林芝电热公司并非履行生效裁判文书中的债务清偿义务。故涉案清偿行为并不符合个别清偿行为撤销的除外情形。”
上述观点被较多法院采纳，如广州市中级人民法院（2022）粤01民终2189号广东省煤炭工业有限公司与广东省煤炭建设（集团）有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷一案民事二审判决书中提出：“自动履行或被强制执行生效裁判毕竟在法律形式上是债务人的义务，如执行行为可以任意被推翻，也将影响到交易安全和经济秩序”；在绍兴市中级人民法院（2019）浙06民终2129号南京工艺装备制造有限公司与一重集团绍兴重型机床有限公司管理人请求撤销个别清偿行为纠纷一案民事二审判决书中，法院认为：“《破产法解释二》第15条明确债务人经诉讼、仲裁、执行程序对个别债权人进行的清偿，以不撤销为原则，以撤销为例外。不撤销的情形包括债务人主动履行生效法律文书中的债务清偿义务形成的个别清偿，也包括法律文书生效后，债权人启动强制执行程序，债务人被动履行债务清偿义务的个别清偿。”
此外，武汉市中级人民法院（2019）鄂01民终13332号武汉翔龙建筑幕墙工程集团有限公司管理人与常某请求撤销个别清偿行为纠纷一案民事二审判决书、成都市中级人民法院（2019）川01民终15808号成都欣华欣化工材料有限公司管理人与招商银行股份有限公司成都西安北路支行、成都欣华欣物流有限公司、成都瑞银丰商贸有限责任公司请求撤销个别清偿行为纠纷一案民事二审判决书和芜湖市鸠江区人民法院（2021）皖0207民初2437号芜湖太平矿业有限责任公司管理人与陕西德源矿业工程有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷一案民事一审判决书亦持本观点。
（三）观点三——破产临界期内的清偿行为被生效法律文书确认为事实，该清偿行为不得撤销
本观点认为，破产临界期内的清偿行为已被生效法律文书认定为事实，破产管理人不得依据《破产法解释二》第15条主张撤销。如在江苏省高级人民法院（2020）苏民申5912号无锡东华会计师事务所有限责任公司与上海茯苓投资合伙企业（有限合伙）破产撤销权纠纷一案民事再审裁定书中，法院认为：
“案涉《执行和解协议》已被生效的（2016）苏0204执291号执行裁定书予以确认，且（2015）北民初字第1259号民事判决亦已因《执行和解协议》已经履行完毕而终结执行。故依据上述《破产法解释二》第15条的规定，在东华公司未能提交证据证明债务人大唐公司与债权人金德公司、茯苓合伙恶意串通损害其他债权人利益的情况下，一、二审法院判决驳回东华公司要求撤销大唐公司与茯苓合伙签订的合同三的诉讼请求，并无不当。”
无独有偶，在江苏省高级人民法院（2020）苏民终623号江苏经纬房地产有限公司管理人与李某请求撤销个别清偿行为纠纷一案民事二审判决书中，法院认为：
“虽然经纬公司的上述个别清偿行为发生在江苏省南京市中级人民法院裁定受理案外人对经纬公司的破产申请前六个月之内，但上述清偿行为已经生效的南京市秦淮区人民法院（2015）秦红商初字第116号民事判决确认，并在该判决确定的经纬公司应向李某归还的欠款中予以扣减，在经纬公司管理人未能提供充分证据证明李某和经纬公司存在恶意串通损害其他债权人利益的情况下，本案可以认定上述清偿行为属于已经诉讼程序进行的个别清偿。”
（四）观点四——案件终本后在破产临界期内主动履行的，可撤销
本观点认为，执行案件终本后被执行人主动履行构成的个别清偿，可撤销。如在中山市第二人民法院（2021）粤2072民初22822号中山市零陆家居用品有限公司管理人与广州湘佳装饰材料有限公司破产撤销权纠纷一案民事一审判决书中，法院认为：
“本案涉案机器设备广州市花都区人民法院于2020年12月3日轮候查封，该法院已于2020年12月9日作出（2020）粤0114执10466号执行裁定终结湘佳公司该次执行程序，而《协议书》签订于2021年1月5日，显然涉案以物抵债的行为并非属于执行程序中的清偿，故湘佳公司的辩称缺乏事实及法律依据,本院不予采纳。”
在中山市第一人民法院在（2022）粤2071民初15827号中山市朗桥自动化科技有限公司管理人诉珠海市肯盈机电设备有限公司请求撤销个别清偿行为纠纷一案民事一审判决书中，法院认为：
“中山朗桥公司于2019年12月已存在破产原因。在本院受理破产申请前六个月内，朗桥公司在存在破产原因的情形下仍向肯盈公司清偿货款119000元，构成个别清偿。虽然该个别清偿行为系基于履行（2019）粤2071民初17181号民事判决书确定的义务，但涉案执行案件因中山朗桥公司无财产可供执行已于2020年1月15日终结本次执行程序。肯盈公司明知中山朗桥公司已具备破产原因仍接受清偿并在之后仍全额申报债权。本院认为，涉案清偿行为违反公平清偿原则，损害其它债权人的利益。中山朗桥公司管理人请求撤销涉案清偿行为并请求肯盈公司返还本金119000元，合理合法，本院予以支持。”
上述四个观点对《破产法解释二》第15条的理解存在截然不同的态度，观点一存在过度维护司法程序的权威的情形；观点二的做法较为中肯保守；观点三以生效法律文书对个别清偿这一既定事实进行“背书”，略显谨慎；观点四则相对激进创新。
（五）对“恶意串通”进行认定的现实困境
笔者针对上述案例进行逐一研究发现，仅有十余个案例对《破产法解释二》第15条后半段中的“恶意串通”进行说理。而且，笔者尚未发现有案例认定案涉债务人和债权人实施了恶意串通行为并损害其他债权人的利益。该现象之所以产生，有两种可能性，一是破产企业的控制人思想觉悟较高，没有实施串通个别债权人进行个别清偿的行为；二是“恶意串通”的证明标准较高，管理人难以举证。笔者认为，后者可能性较高。
四、对“经司法程序个别清偿”的理解适用
民法的解释论指在通过对现有规范进行解释，进而达到正确理解和适用规范的目的。民法的立法论是指对立法进行改进，其目的在于影响民事立法。韩世远教授提出，法学理论界应教导学生首当其冲地通过解释论的方法研习本国法，而非动辄引用外国法来批判本国法。（参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年8月第3版，代二版前言。）“法律未经解释不得适用。”作为法律实务一线的工作者，笔者深知解决争议应立足于现有规范，通过对规范进行解释和说理来实现己方的诉求。根据上文所述，《破产法解释二》第15条发挥其调整社会关系的能力存在不足，而该种不足产生的原因是对规范的理解偏差。笔者不揣鄙陋，以解释论的视角对本条规范的理解适用提出两点思考。
（一）不应对《破产法解释二》第15条进行扩大解释
上述观点一认为，对“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿”应当进行扩大解释，不符合本条的表述，亦不立法初衷。进言之，第一，第15条表述为债务人“经”诉讼、仲裁、执行程序，而非“债务人在诉讼、仲裁、执行程序中”，因此，本条适用的客体是法律文书生效之后进行的清偿行为，而非在诉讼程序中的清偿行为；第二，从目的解释层面进行考量，本条旨在维护法律文书的权威性，若法律文书尚未公布生效便承认债务人的清偿行为，则本条也丧失了其存在的意义；第三，在司法实践中，若允许在诉讼、仲裁程序中进行清偿，债务人的控制人或相关人员则很可能利用这一规范实施逃废债等损害全体债权人利益之行为，这种结果显然也与破产撤销权的制度理论相违背。
相反，观点二“法律文书生效后主动履行或执行阶段被动履行，不可撤销”和观点三“清偿行为被生效法律文书确认为事实，该清偿行为不可撤销”则更为合理。
关于观点四，笔者认为，该种处理方式是一种勇敢的创新，并且在文义解释和立法解释的逻辑上能够自洽。第一，案件终本是指案件终结本次执行程序，若此时债务人进行个别清偿，则属未经执行程序，自然不符合本条“经执行程序进行的清偿”这一表述；第二，在实践中，破产临界期内，债务人往往身负多个生效法律文书确定的给付义务，在终本案件较多的情况下进行个别清偿，明显损害其他债权人利益，因此应当予以撤销。
（二）“恶意串通”的举证责任应让渡给债权人
如前文所述，笔者在中国裁判文书网上检索到的案例中，暂未发现法院认定债权人与债务人恶意串通并撤销该个别清偿行为的情形。笔者认为，其原因有四：第一，诸如善意、恶意等主观心理系内心情感，难以外化于形并被外人知悉；第二，恶意串通行为发生时，破产撤销权的行使者——破产管理人并非个别清偿行为的参与者和知悉者；第三，为了应对审计或者其他目的，破产企业往往不止一份账册，所以管理人往往无法接管到破产企业的全部财务账册、（阴阳）合同、付款凭证等原始资料，也就导致管理人难以还原客观事实；第四，实践中，人民法院对“恶意串通”设定了排除合理怀疑这一较高的证明标准（参见成都市中级人民法院（2019）川01民终15808号成都欣华欣化工材料有限公司管理人与招商银行股份有限公司成都西安北路支行、成都欣华欣物流有限公司、成都瑞银丰商贸有限责任公司请求撤销个别清偿行为纠纷一案民事二审判决书）。
通过上述分析不难发现，由未参与恶意串通行为的管理人排除时间和空间阻碍，对债权人与债务人恶意串通承担全部举证责任，且证明标准高达“排除合理怀疑”，这种责任分配是不公平的，进而导致没有法院基于管理人的举证来认定债权人和债务人恶意串通。
鉴于此，笔者认为，将“没有恶意串通”的举证责任让渡给债权人，以实现举证责任的矫正正义。进言之，即由管理人对债务人和债权人恶意串通承担初步的举证责任，由债权人举证证明其不存在恶意串通。若债权人无法举证，则应承担不利后果。
五、结语
我国实行裁判文书和执行信息公开之后，债权人能够轻易知晓债务人是否濒临破产。在此背景下，往往会有债务人和个别债权人为了一己私利而实施个别清偿。若仍对《破产法解释二》第15条进行扩大解释和对但书部分的举证责任分配问题置之不理，或导致本条成为破产临界期内个别清偿行为的“保护伞”。
