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三、行为人代理权表象认定的类案研究
类案研究是通过多个案例中反映的案例事实和法律问题，来说明某个法律规则或法律原则的适用情况。类案研究是介于个案研究和统计案例研究的中间形态。这样一种“类”思维的方法论原则一般发生在抽象概念（或称一般概念）及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，通过借助某种“典型”或者“标准形态”的设定，来诠释相关的类似情境。[1]类型化裁判方法有利于总结裁判逻辑和固定裁判结果的可预期性。若关键要件事实相符，且无相反事实相斥，裁判者应援用之前判决中的事实认定和法律适用。
（一）行为人身份的考察
如前所述，行为人的身份表现多样，或为单位普通员工，或为单位管理人员，或为有内部承包协议的行为人。行为人在资金不足时，往往以施工单位的名义外欠借款或材料款。如何判断行为人代理权表象成立，以下四点或可作为有效的思考路径。
1.书面文件
首先，查明施工单位与行为人之间的基础法律关系。如果施工单位出具的书面文件（譬如施工合同、施工单位发给项目经理的任命书、内部项目会议纪要或记录等其他内部文件、施工图纸等）上明确记载了行为人的身份，即使存在其他瑕疵（如代理权限不够明晰、印章不统一等），代理权表象仍有可能成立。不过，如果施工单位在内部承包合同或项目经理任命书上明确载明“无权以公司或项目部名义对外签订经济合同和发生交易”等类似表述的，那代理权表象自然会被强力削弱。
其次，查明行为人与相对人间的请求权关系。如果双方签订的合同文书上加盖了施工单位公章（即使公章可能系私刻），施工单位也出具收款等凭证，代理权表象便有可能成立。但在实践中，部分施工单位在项目部章、资料章、技术章等印章上加刻“对外签订经济合同无效”等类似字样的，应另当别论，代理权表象自然不复存在。
2.缔约名义
依据合同相对性原则，合同效力仅及于缔约双方。如果行为人对外实施民事法律行为，是以自己名义作出并实际履行，款项也是向行为人支付，那该权利义务应由行为人本人承受，不应溯及至基础法律关系。
3.履约方式
考察履约方式主要发生在行为人以施工单位或项目部名义订立口头合同时。根当前理论界和实务界的主流观点认为，判断表见代理是否成立的时间节点应为订立合同时，而不应落到履约方式这一结果范畴中。但涉建设工程纠纷情形复杂，认定表见代理成立与否在构成要件的分析判断上需要考虑异常繁多的因素，难度很大，因而司法裁判者往往分歧较大。若仅凭法律规定进行将存在重大争议，“合同履约方式”则不失为一个用来帮助解决争议的辅助和例外的考察因素，也即一种目的标准（受益人标准）。[2]由于实践中挂靠、转包、违法分包等现象普遍存在，行为人虽有工程负责人的身份表象，但在以电话要货、直接要货等方式订立的口头合同中，仅凭对方的单方陈述是远远不能达到“有理由相信”的证明标准的。此时，相对人主张表见代理成立的，还需证明货物确实运至工地且确为工程所用。
以买卖合同为例，供应商应证明交货的时间、地点、运输方式等内容。相关证据包括：签订的送货单、入库单、验收单等交货凭证；货交承运人的运输凭证或运输证明；与交货凭证相对应的过桥过路费等单据。如果施工单位试图否认合同关系，就应提供反证。反证证据包括：施工单位从其他供应商处购买工程材料的凭证；相对人所主张材料的数量与施工所需材料的数量相差悬殊等。如果相对人提供的证据已经达到要件事实的证明标准，而施工单位反证不能动摇本证形成的内心确认，那么施工单位就应承担相应责任。
然而，在借款合同中，对出借人的证明要求上争议较大。有观点认为，如果出借人将大额借贷本金直接交付给借款人，而不能证明资金的出借、使用与工程有关联的，不应认定表见代理成立。[3]但在相关案例[4]中却有另一种表述：“至于吴建对借款取得后的实际用途，不应作为衡量借款时表见代理是否成立的标准。表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人订立协议时主观形态的判断，至于相对人于代理行为完成后，知道或应当知道代理人欠缺代理权，并不影响其订立协议时主观上善意且无过失的认定。”笔者认为，这两种观点看似存在矛盾之处，其实是一枚硬币的两面。前者所下结论的重要前提是大额本金直接交付，后者强调借款取得后的实际用途不能否定表见代理的成立，其实若是仔细研读该案裁定书，会发现仍有其他代理权表象存在。故实际上这两种观点可相互补充，将两种观点有效结合，能为将来实践中出现疑难案件提供一些解决思路。
4.内部约定
在施工单位与行为人的内部约定上，往往会对行为人的代理权限进行一定限制。若该约定未经公告或通知等公示方式，则无法对相对人形成有效约束。如果相对人有足够理由相信行为人具有代理权，所借款项或所购材料确实用于工程，则该工程的施工单位是否转包或分包，或者与行为人间有无责任划分，均为内部问题，与善意的第三人无涉。
（二）对签字盖章表象的考察
从证据学角度考察，签字、盖章都只是意思表示的一种方式，属于意思表示的客观化和外在化，都是一种权利外观的证明方式。[5]但在证明能力上，签字和盖章存在区别。从一般理性出发，相对人对加盖印章的书面合同等文件的信赖程度明显要高于仅有签字的文件。印章虽然本身不是授权委托书，但其与本人有密切联系，具有专用性，起着证明代理权的作用。[6]而涉建设工程纠纷中，印章使用混乱情形较为普遍，最常见的是使用项目部印章进行缔约或结算。除了项目部印章，还有技术资料专用章、材料章等印章，该类印章依照文义解释，仅能用于特定用途，因此一旦相对人因此主张代理权表象成立，施工单位及行为人必然会抗辩相对人未尽合理注意义务。
1.印章真实
在无权代理情形下，真实的印章（企业公章、合同专用章）往往加盖于空白授权委托书、空白合同书上交由行为人使用，这便属于具有代理权表象的典型情形。项目部印章[7]是施工单位为项目运行方便所刻制，在项目经理对外进行与工程项目有关的民商事活动时使用，自然具备代理权的表象。然而，尽管项目部印章真实可靠，但因其使用范围或权利限制并不明确，其效力仍不能与施工单位的公章、合同章等同。若缺少其他相关表象事实证据佐证，仅靠项目部印章尚不足以证明代理权表象成立。技术资料专用章、材料章等印章，由于只能用于技术资料管理或报审资料等专门用途，依据文义解释，并不能用作缔约或结算，故原则上不能认定该类印章具有缔约或结算效力。相对人若主张代理权外观成立，负有证明该类印章曾被施工单位用于记载用途之外的交易活动的义务，或依一般交易习惯其有理由相信该类印章具有超出字面记载的实际功能。
2.印章不统一或虚假
原则上，行为人使用前后明显不一的印章甚至私刻印章用于民商事活动的，施工单位不承担责任。但如果施工单位对该类行为明知而放任不管，且有证据加以证明的，其应就管理不力的过失向相对人承担责任。事实上，无论是私刻的单位公章、合同章，还是项目部印章、技术资料专用章等，相对人一般都很难从外观上进行甄别，此外若有其他相关表象事实证据加以佐证，且无明显反证的，可基本认定代理权表象成立。
四、相对人善意无过失认定的类案研究方法
表见代理系建立在信赖保护的基础之上，该信赖须为善意。《合同法》第49条所称“有理由相信”已含善意要求。最高院《意见》第13条指出，相对人须在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。所谓善意，是指不知且非因过失而不知。[8]无过失，是指相对人不知道行为人没有代理权并非因疏忽大意或懈怠造成的。[9]相对人主张行为人行为构成表见代理的，应证明缔约时其有充分的理由相信行为人有代理权，其在缔约时已尽到合理的注意审核义务。[10]
代理权客观表象与相对人主观要件之间实为因果关系，即权利外观使得相对人合理信赖。但是在认定表见代理时，除前述的几类认定表象外观的要点外，仍须注意以下几个要素：
（一）缔结合同的时间
实践中经常出现行为人与相对人可能在其他项目上存在真实的债权债务关系，或行为人个人负担债务，由于无力偿还，便通过与相对人签订虚假买卖合同或借款合同，试图将债务转嫁至施工单位的情形，此时相对人因与行为人恶意串通损害施工单位合法权益，便带有明显恶意。如果项目竣工时间在供货协议签订之前，即工程已不再需要建筑材料，表明交易时间点明显不合理。若相对人既无法证明材料实际交付于工地，也无法证明材料用于工程建设，便可推断其主观并非善意。
（二）施工单位是否知道行为人的行为以及是否参与合同履行
施工单位对于行为人的无权代理行为进行追认的，将使该行为转化为有权代理。因此，如果施工单位明知或应当知道行为人以其名义从事商事活动而不予阻止或予以默认或进行实际履行或结算的，可认定施工单位的行为构成默示方式的追认。[11]实践中，常以相对人向施工单位发出要求确认代理人是否具有代理权限的催告函为示。不仅如此，如果施工单位在收款凭证上盖章或有过代付行为，也可顺势考察行为原因用以判断是否成立追认。
（三）其他情形
由于涉建设工程商事纠纷情况复杂，在认定是否构成表见代理的证据事实上，裁判者无法穷尽列举。一般而言，代理权外观的成立是认定相对人是否善意无过失的基础。然而，鉴于某些极端情形下，尽管权利外观足够完善，但是施工单位确实有证据证明相对人并非善意的，裁判者不应草率认定表见代理就此成立。司法裁判者应融入自己对法律法规的思考以及对案件事实的仔细甄别，经由充分说理后方可作出定论。这样不断往返于规范和事实，才可能做出相对公正的裁判。
后记
涉建设工程商事纠纷的复杂性远远超乎人们的想象，并不断向现行的法律和人类的智识提出挑战。本文提出的理论和观点能否经得起时间的考验，也存在疑问，仍须各位学者和司法裁判者批评指正。
注释：[1] 杨日然教授纪念论文集编辑委员会：《法理学论丛——纪念杨日然教授》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第302页。转引自胡玉鸿：《韦伯的“理想类型”及其法学方法论意义——兼论法学中“类型”的建构》，载《广西师范大学学报》（哲学社会科学版）2003年第2期。
[2] 周凯：《表见代理制度的司法适用——以涉建设工程商事纠纷为对象的类型化研究》，《法律适用》，2011年第4期，第54页。
[3] 关倩：《涉建设工程商事疑难案件中表见代理的认定》，《民商法实务精要》，北京大学出版社，第110页。
[4] 安徽建工集团有限公司与沙兰兰、吴建借款合同纠纷申请再审民事裁定书（最高法（2013）民申字第743号）。
[5] 沈德泳、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第103页。
[6] 李文柱：《论表见代理》，《甘肃政法学院学报》1998年第1期，第7页。
[7] 项目部印章未被列入公安机关强制备案范围，相对人对印章的真伪往往无从比对。
[8] 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013年版，第361页。
[9] 王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社2002年版，第562页。
[10] 最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”
[11] 《民法通则》第66条：本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
来源：律行天下
作者：陈鑫范
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