私募基金托管机构与募集监督机构的区别、职责划分与边界

对于募集监督机构来说，根据《私募投资基金募集行为管理办法》的规定，私募基金管理人应当向中基协报送私募基金募集结算资金专用账户及其监督机构信息。此外，在中基协备案系统中，募集监督协议是必填项，因此，私募基金必须要有募集监督机构。

   四、托管机构的职责边界

结合此前相关司法裁判案例，关于基金托管人的义务边界，主要容易在以下方面发生争议。[1]

第一，基金托管人是否应对违规募集或未备案即投资的基金承担赔偿责任？

在孙梓园、中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷案（（2016）浙06民终4190号）中，基金投资人主张基金未经备案，托管银行明知其违规，仍继续托管。此外，基金违法募集，托管银行明知其违规，却未予阻止，基金托管人应对投资人损失承担赔偿责任。裁判法院认为，托管银行的主要义务系根据托管协议的约定履行托管账户的托管义务，而对基金的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务。

在募集阶段，与投资者发生关系的是基金管理人、销售机构以及募集监督机构。需要注意的是，在实务中，通常募集监督机构与基金托管机构由同一机构担任，但是应注意分别针对募集结算资金专用账户和托管账户签署相应合同，开立的募集结算资金专用账户的账号和用途也应严格进行区别。即使从高效服务考虑，托管人与基金管理人预先签署托管协议并设立托管账户，也应将基金募集设立并通过备案作为合同生效前提。

第二，基金托管人对于投资项目的合规性、真实性应否有审查义务？

在张家界未来城股权融资项目案中，在基金管理人失联、融资人否认签署过投资协议以及否认收到过投资款项的情况下，基金投资者质疑托管人国信证券未履行合同所约定的“托管人可监督资产管理人对资产管理计划财产的投资运作，对于资产管理人违反合同或有关法律法规规定的行为，对资产管理计划财产及其他当事人利益造成重大损失的情形，有权报告监管部门并采取必要措施”，并向证监会提交了举报文件。国信证券对此事的回应为：托管方仅负责清算托管资金、按照要求接受资金、按照指令划款等，管理人与融资方才是法律责任的主体，自己作为托管机构主要负责资金安全，对项目真实性没有核查义务。此后，中基协在官网发布《关于对中源诚信及其登记法律意见书的核查报告》，而报告未涉及托管人国信证券有违规行为的表述。

而按照中基协最新的契约型私募金产品备案审核要求，托管机构应对基金的投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见，并盖章确认，这实际上是延伸了基金托管人的义务边界，将基金托管人的托管义务从形式审查拓展为实质审查。如果基金托管人就所托管基金的真实性、合规性出具了肯定性意见，势必将成为未来基金出险时责任追究以及投资者索赔的对象之一。对于私募基金投资者而言，在目前法律规范层面缺乏详细规定、托管人职权主要依据基金托管合同约定的情况下，中基协要求基金托管人履行“实质性审查”义务的监管思路还需要通过司法审判实践进行确证，否则难以直接以基金托管人未履行实质审查义务为由要求基金托管人承担赔偿责任。

同样在孙梓园、中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷案（（2016）浙06民终4190号）中，基金投资人主张基金托管人在募集和托管过程中未按托管协议约定用途划拨托管账户资金，对托管账户资金使用未尽审慎监管义务，而起诉请求基金托管人赔偿损失。该案裁判法院认为：托管银行提交了投资协议、投资决策委员会决议、托管运行指令等通知书原件，反映其系按托管协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划付，认定其已尽到审慎托管义务。法院认为，投资人主张托管银行除了形式审查之外，还需进一步进行实质审查，于约定无据，亦系过分苛责托管银行的义务。