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背景
新型冠状病毒肺炎爆发后，广东省于2020年1月23日启动重大突发公共卫生事件一级响应。按照《广东省防疫新型冠状病毒感染的肺炎疫情工作领导小组办公室关于限制群众性活动的通知》要求，一级响应期间暂停一切重大活动，全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作。
1月28日晚，万达商管集团决定对自1月24日-2月25日期间，全国各地所有万达广场的商户租金及物业费实行全免政策。
1月30日，广东省公寓管理协会发出《致全省业主（房东）的减租倡议书》，建议所有业主（房东）2020年2月免租一个月，3月、4月租金减半两个月；同时倡议，住房租赁行业经营者在接受业主（房东）减免租金政策的同时，以实际行动惠顾受疫情影响的租客。
2月2日，深圳一林姓女房东则一次性给1200个租客免租80万元。
微信朋友圈也纷纷呼吁业主（房东）减免租金。
一、针对本次疫情的部分司法观点
2月6日下午，在广东省政府新闻办举行的第12场疫情防控新闻发布会上，广东省高级人民法院胡鹰副院长在回答记者关于“在疫情期间很多经济活动受到影响，一些商铺不能营业，工厂不能生产，出现租金延迟支付，一些中小企业银行贷款延迟支付等问题，法院面对此类纠纷如何处理？”的问题时谈到，如果此类纠纷诉至法院，人民法院将充分考虑疫情影响的实际情况，结合国家金融政策，依法妥善处理有关纠纷。对于受疫情影响较大的批发零售、住宿餐饮、物流运输、文化旅游等行业，以及有发展前景但暂时受困的企业，将会同有关部门加大调解工作力度，努力促使银企和解；同时鼓励并争取金融机构不抽贷、不断贷、不压贷，促成涉案企业展期或续贷，依法并重保障金融债权和企业生存发展。因政府采取防控措施导致合同无法履行，或者由于疫情影响致使合同目的无法实现的，首先要保障相关当事人的民事请求权，同时要根据具体案情，结合当事人约定、所在地疫情的影响程度等因素，综合考虑合同是否解除及损失承担，总体应当适用公平原则处理。对于旅游、住宿、餐饮、运输等服务合同，因疫情致使合同目的无法实现，当事人一方请求解除合同、返还已支付的费用的，一般应考虑在查证属实后依法予以支持。对于租赁合同，因疫情致使合同权利义务显失公平的，可根据实际情况予以调整。
2月9日，广东省高级人民法院发布《广东疫情防控民事行政审判通告》，其中第六条指出：“因疫情发生以及防控疫情应急措施等原因，导致买卖、租赁、旅游、住宿、餐饮、运输等合同不能履行，或者按合同履行对一方当事人权益有重大影响的，可以根据约定解除或者变更合同；没有约定的，鼓励和支持双方当事人协商解决，经济损失按公平原则合理分担”。
2月10日，浙江高院民一庭发布《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》第2条第7款规定：“租赁房屋因疫情防控需要暂时无法使用的，承租人要求延长租期、减免相应期间的租金或解除合同，如确系不可归责于承租人、出租人的原因所致，可根据公平原则视情况适当延长租期、减免租金，合理分担因疫情防控导致的不利后果。承租人以此要求解除合同的，一般不予支持。”
二、非典疫情的司法观点和案例对本次疫情的借鉴与参考
因疫情引起的合同履行障碍及其责任承担问题，在我国法律实务中已有先例。2003年“非典”疫情期间，最高人民法院印发的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法〔2003〕72号）指出：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”
从表述来看，前一句将“非典”疫情做类似情势变更的处理，后一句则将“非典”疫情及相关防治措施认定为不可抗力。与此相应的是，司法实践中有的法院将“非典”疫情认定为不可抗力，有的则认定为情势变更，还有的认为属于当事人应自行承担的商业风险，并不构成不可抗力或情势变更。上述司法解释虽然已经失效，但是，仍然有助于我们解决此次疫情面临的租赁合同履行的法律问题。
非典过后，全国各地尤其是疫情高发的广东、北京等地区，以及非疫情中心，但也受疫情影响的上海等其他地区的租赁合同纠纷案例有一定的参考作用。在已检索到的与“非典”有关的租赁合同纠纷判例中，裁判者认为构成不可抗力的比例不到十分之一，多数裁判者认为“非典”也不必然构成情势变更。刘新波律师通过检索也认为，针对非典疫情，法院认定构成不可抗力的有9件，驳回的10件。法院认定构成情势变更的2件，驳回的7件。当然，由于非典疫情发生在2003年，而我国裁判公开是从2014年开始，因此上述检索数据完整性会有所欠缺。
从全国人大法工委、广东高院、浙江高院关于本次新冠肺炎疫情的观点来看，本次疫情租赁合同纠纷的裁判观点可能会发生较大的变化，将更倾向于认为疫情构成不可抗力或情势变更。
非典疫情之下的案例分析：
1 . 关于合同效力：在检索到的与“非典”有关的全部判决书中，绝大多数裁判者均认为租赁合同合法有效，且均秉持了“有约必守”的原则，只有一份判决认为租赁合同因租赁物为违法建筑而无效（参见上海市第一中级人民法院（2005）沪一中民二（民）终字第1715号案）。
2 . 关于合同解除或终止的几种情形：
（1）租赁合同明确约定了解除或终止条件的，只要满足了该条件，均判决支持解除或终止，共有7份判决支持。有的体现在判项中，有的在说理部分甚至在事实查明部分作出这样的认定。
（2）虽未约定合同解除条件，但一方不履行合同义务，构成根本违约，导致另一方订立合同的目的不能实现，另一方起诉要求解除合同的，予以支持，共有2份判决支持。裁判者认为“非典”的影响与合同不能履行不存在因果关系，“非典”的影响并不导致合同不能履行，或者一方已减免“非典”期间的租金，但相对方仍不支付租金，该行为构成根本违约。
（3）虽未约定合同解除条件，一方起诉要求解除合同，另一方也同意解除的，双方合意，法院不予干涉，予以确认，有1份判决。
（4）既不存在约定的合同解除条件，也不存在法定的解除条件，当事人解除合同违法，有3份判决作出这样的认定。
此外，还有双方自行协商解除或终止合同的情形，共有2份判决属于此种情形，不在裁判观点分析讨论之列。其余12 份判决未将合同解除的问题作为争议点，当事人未主张解除，实际也未解除。
3 . 租赁物的种类、所涉行业对租赁合同变更或解除的影响：租赁物用于KTV、电影院、影视业、网吧、野味经营（有合法执照）等娱乐行业或线下培训机构等特殊行业，因响应政府防治疫情的要求而停业的，承租人可以要求变更或解除合同。而受疫情影响有限的餐饮、商场、超市、宾馆等，属于经营期间的商业风险，大多数裁判者认为承租人不享有要求变更或解除合同的权利。认为不构成不可抗力或情势变更，应继续履行合同的案例多于判决解除合同的案例。
而在裁判者认为构成不可抗力或情势变更的11份判决中，有8份特殊行业的判决认为应当减免租金（变更合同），另有1份认为当事人以“非典”为由解除合同违法，但减少了违约金数额。只有2份非特殊行业的判决支持减免租金（变更合同）。
4 . 属于不可抗力，但不得随意单方解除合同。只有2份判决认为“非典”疫情属于不可抗力，导致合同不能履行，一例为全部免责，另一例为部分免责。其中一个案例认为，裁判者认为“非典”疫情属于不可抗力事件，对租船合同的履行造成了影响，对于“非典”疫情影响涉案合同履行期间的租金，承租人有权不予支付。但涉案合同中并不存在合同一方当事人可因不可抗力事件单方解除合同的约定，“非典”疫情对涉案合同的影响也未达到令合同目的不能实现的程度，出租人无权单方解除合同，否则构成违约。
三、不可抗力、情势变更的法律规定
1 . 不可抗力的定义与后果
定义：根据《合同法》第117条第2款、《民法总则》第180条第2款和《民法通则》第153条的定义，不可抗力是指不可预见、不能避免且不能克服的客观情况。不可预见，是指根据现有的技术水平，一般对某事件发生没有预知能力；不能避免且不能克服，是指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生并不能克服事件所造成的后果。
后果：《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同时，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行期间发生不可抗力的，不能免除责任。《民法总则》第180条规定，因不可抗力不能履行合同义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
2 . 情势变更的定义与法律后果
情势变更制度的规范基础是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称《合同法解释二》）第26条，而《民法典（草案）》首次将情势变更制度纳入法律条文。
《合同法解释二》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无碍预见的，费不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
《民法典（草案）》第533条规定，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”。
从《合同法解释二》第26条和《民法典（草案）》第533条第1款的规定来看，情势变更的构成要件包括：（1）合同成立后，合同的基础条件（客观情况）发生重大变化，且该重大变化不可归责于当事人；（2）重大变化在当事人订立合同时无法预见；（3）重大变化不属于商业风险；（4）继续履行合同对于一方当事人明显不公平。
3 . 两者的区别
（1）不可抗力的适用范围包括合同与侵权。《侵权责任法》第29条、72条、73条均对不可抗力造成损害，不承担责任作出规定。但是情势变更仅适用于合同。
（2）不可抗力通常包括：自然灾害、政府行为、社会异常现象，情势变更：通常表现为意外社会事件，包括国家政策的改变（刘新波观点）。
（3）两者虽均构成合同履行障碍，但程度不同。不可抗力已构成履行不能，而情势变更通常未达到履行不能的程度，仍属于可能履行，只是其履行极为困难并导致显失公平。
（4）不可抗力可以免除全部或部分违约责任，当事人主张基于不可抗力解除合同的，自通知到达对方时合同解除；情势变更不是法定免责事由，需要向法院或仲裁机构提出请求，裁判者享有自由裁量权。
不可抗力属于法定免责事由，当事人只要举证证明因不可抗力导致合同履行不能，即可获得免除违约责任，因为《合同法》第117条所处的章节是“违约责任”，有可能全部免除违约责任或部分免除违约责任，当事人享有的是形成权，根据《合同法》第94、96条，如因不可抗力解除合同，则可以直接通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法院对于是否免除违约责任无裁量余地；情势变更不是法定免责事由，其本质是使当事人享有请求变更或解除合同的请求权，如双方不能协商一致，根据合同法司法解释二第26条，一方应向法院或者仲裁机构提出相应请求，并由裁判者具体裁量。
（5）不可抗力的效力系当然发生，但应当及时通知对方，并在合理期限内提供证明。情势变更的效力非当然发生，是否构成情势变更、是否变更或解除合同及如何变更等，须取决于法院或仲裁机构的裁量，并非当然免除主张构成情势变更的一方当事人对对方当事人的赔偿或补偿责任。
四、疫情影响下的处理原则
租赁合同受此次疫情影响，一个总的处理原则就是：有约定从约定，无约定按法定。意思自治是民商事活动应遵循的基本原则，如果合同各方在合同条款中明确约定了在遭遇不可抗力特别是明确了遭遇疫情时的权利义务分配规则，则应充分尊重该约定，合同确受此次疫情影响，合同各方又未就合同权利义务调整达成新的一致意见，则需要根据法律规则和原则进行调整。
（一）新冠肺炎疫情被倾向性的认定为“不可抗力”，但是不可抗力的后果仍需结合具体案情，并非很多文章所称的一概免责
1 . 司法观点分析
全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。上述发言有三层含义：（1）本次疫情对于不能履行合同的当事人而言构成不可抗力。（2）不可抗力导致不能履行合同的后果，应当免责。（3）但是部分还是全部免责应当具体分析。上述发言没有直接涉及是否可以变更合同约定，但是留有余地，因为指出法律另有规定的除外。
浙江高院民一庭发布《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》第2条第7款规定：“租赁房屋因疫情防控需要暂时无法使用的，承租人要求延长租期、减免相应期间的租金或解除合同，如确系不可归责于承租人、出租人的原因所致，可根据公平原则视情况适当延长租期、减免租金，合理分担因疫情防控导致的不利后果。承租人以此要求解除合同的，一般不予支持。”上述意见有三层含义：（1）本次疫情下的租赁合同任一方的请求，应当以“因疫情防控需要暂时无法使用”为事实前提。（2）仅因疫情原因导致，而无承租人或出租人责任。即在疫情之前和疫情期间，任何一方均无过错，在疫情之前，任何一方均无违约，此为责任前提。（3）在上述前提下，按照公平原则，法院裁判的处理方式的优先顺序为“延长租期”、“减免租金”、“合理分担不利后果”，但通常不支持解除合同。
在上述发言和意见之前，2月9日，广东省高级人民法院发布《广东疫情防控民事行政审判通告》，其中第六条指出“因疫情发生以及防控疫情应急措施等原因，导致买卖、租赁、旅游、住宿、餐饮、运输等合同不能履行，或者按合同履行对一方当事人权益有重大影响的，可以根据约定解除或者变更合同；没有约定的，鼓励和支持双方当事人协商解决，经济损失按公平原则合理分担”。上述意见有二层含义：1）本次疫情可能导致租赁合同解除或者变更。2）经济损失按公平原则分担。因此，本次疫情被倾向性认定为不可抗力，在不可抗力的语境下，可以免责，但不意味着全部免责。
2 . 以不可抗力作为解除合同的理由，须结合具体案情，不可抗力并非一定导致解除合同
受不可抗力影响的一方有权解除合同，该权利属于形成权，但仍应通知对方。但是根据上述高院意见，因不可抗力解除合同，是放在最后的考虑（浙江高院），而且需要结合合同约定（广东高院）。
3 . 即使认定为不可抗力，部分免除或者全部免除的是违约责任。如果要免除履行义务，则还需要基于不可抗力解除合同，但是解除合同后虽然免除了继续履行的义务，仍涉及互相返还的义务，因此不可抗力不会导致任何一方不承担义务或者责任。
4 . 特殊情况仍可导致不可抗力的例外。
（二）疫情仍可以构成情势变更
疫情能否构成情势变更不能一概而论，必须结合个案情况作出判断。其中关于不可预见性、可归责性的判断可参考前文关于不可抗力的内容，疫情引起合同基础条件变化一般不属于商业风险（经营疫情风险的保险等行业除外）也属多数观点，故个案判断的重点在于第（1）合同成立后，合同的基础条件（客观情况）发生重大变化，且该重大变化不可归责于当事人；和第（4）继续履行合同对于一方当事人明显不公平。
2009年施行的《合同法解释二》才确立情势变更制度，而在中国这样的成文法国家，法官不能自己创设法律。故在2009年《合同法解释二》施行前，相关判例不可能明确以情势变更作为裁判理由。因此，“非典”在司法实践中更多以“公平原则”处理。结合本次疫情的司法观点，也会有相当比例的案例，被裁判者以公平合理原则处理个案。
（三）无论是不可抗力还是情势变更，主张减免义务与责任的一方仍负有防止损失扩大的义务
（四）有观点提出以不可抗力约定不合理或者不公平为由（特别是在建设工程的合同中），不适用不可抗力约定，这是值得商榷的看法
1 . 意思自治是民商事活动应遵循的基本原则，针对新冠疫情也不例外。既然当事人已经在合同约定中对不可抗力的风险进行分配，除非符合法定情形，否则不应当推翻。
2 . 不可抗力的约定，与合同其他约定一样，除非属于违反法律强制性效力性规定、或是格式条款下的法定无效情形，或者当事人在除斥期间通过撤销权撤销了不可抗力的约定，才可能导致约定不适用。而不可抗力约定不合理或者不公平（特别是在民法总则提高了主张显失公平等的难度后）依法不属于合同约定不适用的法定事由。
五、应对新冠肺炎疫情对租赁合同履行造成的法律影响的建议
基于上述分析，对于受到疫情及其防控措施影响的合同主体而言，应当及早评估两种制度对合同履行的影响及相应法律风险，结合自身实际情况，采取合法、合理的应对措施，力争减轻乃至避免风险损失。以下从出租方的角度提出如下建议。
1 . 检视合同约定并且考虑在此后合同中予以完善合同约定。
根据意思自治原则，如果当事人对不可抗力、情势变更的定义、法律后果、责任分担等作出明确约定，一般应优先适用当事人约定。如果合同没有约定或约定不明，则应适用法律规定。
2 . 友好协商，但在第三方主持的会议中慎重表态免租或者拒绝免租，合法、合情、合理，维持良好的交易关系。
3 . 采取合理措施，避免损失扩大。
4 . 发送通知。包括，向合同约定或者可以确定的对方的邮箱、地址、微信、电话、短信发送通知，并保留好发送的证据。
5 . 区分租金与物业管理费。物业管理费不一定属于减免范围，因为物业管理的开支和工作由于疫情往往会增加，除非该建筑物全部停业或者建筑物某层楼全部停业。
6 . 积极搜集、固定证据。出租方证据，包括但不限于：出租方积极履行合同、增加投入、己方损失等等。承租方证据，包括但不限于：承租方（使用方）所在行业、经营活动的特点，是否复工、是否以错峰上班、轮岗、远程办公、值班等方式营业、承租方是否在此前违约等等。租赁物的证据，例如是否实际使用、占有、租赁标物的用途与行业。例如经营性用房通常包括：厂房、办公、商铺。一般而言，对于写字楼的影响少于厂房、商铺。但是仍然和具体行业有关，例如生产防疫用品或医疗用品的厂房、商铺中的药店、超市、承租方系快递行业或政府部门等等均受疫情影响较少。
7 . 出租方可以考虑采取法律保全措施，为避免疫情导致的承租方对于欠付租金等支付能力降低，建议出租方考虑采取法律保全措施。
8 . 慎重解除合同，除非解除合同对己方十分有利。因为通过对非典疫情所涉及的裁判文书的分析，在没有合同约定或者双方协商一致（或者事实上均对解除状态没有异议）的情况下，裁判支持解除合同的情况并不多见，除非合同期限较短。而且，裁判者为稳定经济不愿意轻易或大量支持以疫情为由解除合同，出租方可以加以利用。
9 . 已经进入诉讼、仲裁程序的，需依法向法院、仲裁机构申请延期举证、延期审理等并提供相关证明。
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