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作者 | 邓学敏 北京炜衡（上海）律师事务所合伙人
来源 | 智合法律新媒体
■ 本文系投稿，不代表智合立场
上市过程中，重要且常见的五大法律问题都在这儿了，看不看随你。
自2016年1月1日起，新修订的《首次公开发行股票并上市管理办法》（以下简称“首发管理办法”）、《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》（以下简称“招股书格式准则”）正式开始施行。通过对比上述规范文件与《全国中小企业股份转让系统业务规则》、《全国中小企业股份转让系统公开转让说明书内容与格式指引》不难发现，在股权明晰、资产权属清晰、同业竞争与关联交易、规范治理与独立性，合法合规经营等领域，对拟上市/挂牌企业的相关要求是高度趋同的。因此本文将以上述共性问题为基础，结合相关案例，对拟上市/挂牌企业一些常见且重要的法律问题予以总结并提出应对方案。
鉴于上述问题为上市与新三板挂牌的共性问题，为方便表述，除特别说明，以下将不再区分上市与挂牌，相关拟上市或拟挂牌公司统称为“申请公司”或“公司”。
一股权相关问题及应对方案
(一) 出资问题
1、出资不实
实物、无形资产出资时存在的出资不实情况应特别关注，例如出资资产、技术与公司业务无关，或知识产权属于职务成果或职务发明等。
应对方案：
减资或现金补足：针对减资，财务上将已经减掉的无形资产做专项处理，确定减资部分为无形资产，并由该股东将通过减资置换出来的无形资产无偿赠送给公司使用；现金替换（补足）也是一种常用处理方式，但实践中往往存在工商登记困境，需注意事先沟通。
相关案例：
双杰电气（新三板2015年转创业板）—2007年，公司股东以职务发明对公司增资，2008年进行减资，原增资技术零价转让给公司。
佳讯飞鸿（代办股份转让系统2010年转创业板）—2004年，公司股东以属于职务成果的非专利技术对公司增资，2007年，公司股东以现金补足，会计师就补正增资款情况出具《专项审核报告》。
中电环保（2011年新三板）—2007年，主营业务调整（调整至水处理）导致出资的技术（烟气脱硝）与主营业务无关，货币置换，会计师出具《验资报告》。
2、第三方垫资
第三方垫资当前较为常见，尤其对于早期资金比较紧张的创业企业。企业找第三方（如注册中介公司）进行代验资，验资完后很快转给该第三方或其关联方，在公司账上挂其他应收款。
应对方案：
由该股东将代验资的款项归还给垫资方，并要求垫资方返还公司目前挂的应收账款。
或者还原事实法律关系，公司向第三方支付垫资款实质上可认定为公司替出资股东偿还借款（出资款）的行为，公司代偿后，相关债权转移至公司，成为股东借款，由股东向公司偿还全部款项，支付资金占用费。
相关案例：
泰胜风能（创业板）—2001年设立时，800万出资全部由第三方垫资，后由公司代偿，其后几年股东以垫付公司工程款、逐年分红冲抵。律师发表意见承认瑕疵，说明垫资行为未造成损害，且已超过三年。
3、认缴出资未缴纳
公司申请前要求缴足；公司股东与子公司不需要，依照章程及股东协议约定期限缴纳即可。
无论是存在出资不实、第三方垫资，还是股东出资后占用公司资金的情况，都应当如实披露，及时、充分出资到位，充实公司资本；同时需要就前述行为对公司、股东、债权人的影响发表明确意见；出资瑕疵期间的分红建议返还公司，股东占用资金的，建议支付资金占用费；出资问题较为严重的（30%以上）建议运行一段时间（1-3年）。当然，取得工商行政管理部门等主管部门的合法合规证明，是申报的基本条件。
(二) 股权变更瑕疵问题（以国企为例）
国有企业所涉及的出资、股权转让、非同比例增减资、改制等事项须履行相应的审批、评估、备案、进场交易等手续。
应对方案：
取得国有资产管理部门的确认；补足低于经评估低价的差价；出资无法取得国有资产管理部门同意的做减资处理；控股股东出具承诺，承担瑕疵所造成的一切损失。
相关案例：
西部泰力（2014新三板）—2004年国有股东增资未获得主管部门同意，先将国有股东增资款及利息退还，其后转让国有股；再申请公司做减资处理，由该国有股东对增资、减资、未实际参与经营管理等事项进行书面确认。
重钢机械（2013新三板）—历史过程中存在稀释国有股权未评估、国有股权转让未评估备案且未进场交易、国有股减资退出未评估备案等问题，最终以评估价补足差价、并由一级主管部门（中船重工）审计部出具书面确认文件，明确纠正了历史问题，国有资产实现了保值增值。
(三) 代持问题
代持需解除，需披露股权代持的形成、变更及解除情况以及全部代持人与被代持人的确认情况，并由券商、律师对代持形成与解除的真实有效性、有无纠纷或潜在纠纷发表意见。
1、代持还原转让价格问题
应对方案：
转让股权还原代持的价格的问题核心是税务问题，如需以低于净资产的价格（甚至零价）转让需提前与税务局沟通确认可行性与合法合规性；如税务层面可操作，建议以平价转让，后续转让环节计算股权成本时合理确定，节约税收。
相关案例：
雪人股份（2011年主板）—2009年，委托持股通过平价转让的方式解除，股权转让价款未实际支付。
维珍创意（2013年新三板）—2013年，委托持股通过股权赠与形式解除（受托人系委托人母亲），特殊之处：直系亲属关系。
2、有限公司还原代持股东超过50人问题
应对方案：
可考虑还原股权转让的同时，将有限公司整体变更为股份公司，还原后的全体股东作为股份公司发起人。但前提是需事先征询工商局同意。
或者股改一年后还原转让；
同时也可考虑由多名被代持人共同设立持股平台受让代持股份，但可能存在穿透与合并计算问题。
相关案例：
安达物流（2014年新三板）—2013年，委托持股通过股权转让形式解除，转让的同时，同意公司由有限公司整体变更为股份公司，股东由37人变更为137人，同时由变更后的股东作为股份公司发起人。
重钢机械（2013新三板）—2010年，股改一年后还原。
(四) 对赌问题
对于对赌，目前的司法判例支持股东之间的对赌，不支持与申请公司的对赌，因此与公司的对赌必须规范，以下所称皆为股东之间的对赌。
应对方案：
主板和新三板对于对赌态度不同，主板要求申报前需终止对赌（也可附条件终止，如约定如上市未成功恢复对赌）；新三板允许对赌存在，但需充分披露对赌内容、触发条件、实现对赌对公司及公司股权的影响等。
相关案例：
弘高创意（2014年借壳原东光微电）—申报前终止对赌及公司治理的特殊安排。
万洲电气（2014年新三板）—披露对赌条款的具体内容、合法性、对赌触发条件、对赌股东的履约能力、对赌对公司的影响、是否存在纠纷或潜在纠纷。
(五) 股东资格与穿透问题
1、股东资格问题
根据相关法律法规及党内规范，党政领导、公务员、事业单位等不能作为公司投资主体
如存在前述情况，须予以及时规范。
相关案例：
宏大爆破（2012年中小板）—原自然人股东张某于取得和持有发行人股份期间是国家公务员，虽然张某已于2010年8月退休，但为规范起见，于2010年12月对张某的持股行为进行了清理，转让给傅某，同时确认不存在代持。
国有企业管理层持股的例外；
相关案例：“陕鼓动力”（2010年主板）—2007年增资扩股暨经营团队持股确定的参与人员范围为：董事、监事、高级管理人员、核心管理人员等。
2、资管计划、契约型基金持股与穿透问题
新三板：2015年10月股转公司以问答形式明确资管计划、契约型基金可持有拟挂牌公司股权，实践中也早有相关案例。前提：资管计划、契约基金已依法登记备案并规范运作。无需穿透或转为直接持股。
关于股东登记的相关要求：挂牌前登记在管理人名下，在公开转让说明书中披露资管计划/契约型基金情况，挂牌后可登记在该计划/基金名下。
主板：拟上市公司，尚无明确规定，也未查询到成功案例，实践中趋于保守。非公开可以作为认购对象，但要求穿透，三年期锁价发行不允许存在结构化安排。
相关案例：
新绿股份（2015年新三板）—
现有股东中德骏资产系“德骏资产-中国纳斯达克-新三板2期基金”的基金管理人，该基金已在中国证券投资基金业协会网站备案，德骏资产系代该基金持有新绿股份的股权（契约型基金）；
方正富邦系代“方正富邦-和生-新三板专项资产管理计划”代为持有新绿股份的股权，该资产管理计划已在中国证券投资基金业协会履行登记备案手续（基金子公司资管计划）。
(六) 员工持股问题
1、员工持股平台（有限合伙）与私募基金相关问题
纯粹的员工持股平台不被认定为私募基金，无需进行基金备案。
相关案例：
唐德影视（2015年创业板）—股东鼎石源泉的合伙人主要为发行人及其下属子公司高管和核心员工。鼎石源泉设立的主要目的是实现发行人员工对发行人的间接持股，而非进行其他投资活动。鼎石源泉的《合伙协议》约定普通合伙人王婷婷为鼎石源泉的执行事务合伙人，负责企业日常运营，对外代表合伙企业，并未专门指定企业资产由专业的基金管理人或者普通合伙人管理。因此，鼎石源泉不是以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，不属于私募投资基金。
如果员工持股平台中存在非员工持股，建议予以清理。
关于外部人设立有限合伙持股，未被认定为私募基金的特殊案例：
唐德影视（2015年创业板）—股东鼎石睿智是一家经营范围为投资咨询、经济贸易咨询的有限合伙企业，其合伙人主要为发行人签约编剧、签约导演和签约演员，鼎石睿智设立的主要目的是实现发行人签约编剧、签约导演和签约演员对发行人的间接持股，而非进行其他投资活动。鼎石睿智的《合伙协议》约定普通合伙人付某为鼎石睿智的执行事务合伙人，负责企业日常运营，对外代表合伙企业，并未专门指定企业资产由专业的基金管理人或者普通合伙人管理。因此，鼎石睿智不是以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，不属于私募投资基金。
2、员工持股平台参与新三板非公开发行问题
2015年11月，股转公司发布了《非上市公众公司监管问答——定向发行(二)》，单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不得参与挂牌公司的股份发行。
新规出台后，员工持股平台无法直接参与新三板公司新股认购，只能通过认购资管计划等金融产品的方式参与定增。
因此，建议持股计划实施时间前移至挂牌前。
二资产相关问题及应对方案
(一) 重要资产权利瑕疵问题
要求公司主要财产具备完整、合法的财产权属凭证，不存在法律纠纷或潜在纠纷及其他争议，重要的无形资产的取得或者使用不存在重大不利变化的风险。
应对方案：
取得相关部门的证明（确认权属情况、不构成重大违法违规、不追究相关责任等）；充分解释对生产经营的影响；提出整改措施；实际控制人/控股股东出具承诺承担相应责任。
相关案例：
利尔化学（2008年主板）—公司的部分建筑未履行报建手续无法取得产权证书。律师发表意见充分说明未办理报建手续的原因，说明该部分建筑不属于发行人的核心资产，后续生产经营中仅用于存储废旧物品，即使拆除对公司生产经营也无重大影响，全体发起人出具承诺承担由此产生的一切损失。
华通医药（2015年主板）—公司购买的2处房产及其子公司的4处房产的土地使用人为相关基层供销社，土地性质为划拨，由于供销社取得土地的相关资料因保管不善丢失，公司未办理产权登记手续。县级国土资源局出具证明：上述房屋的土地维持现状，待条件成熟后办理相关手续；县级住房和城乡建设局出具证明，上述房屋维持现状，待条件成熟后办理相关手续；律师发表意见认为上述情况系历史原因导致，房产占公司房产面积比例小，且已取得相关部门证明，不会对生产经营产生重大不利影响。
深圳市金洋电子股份有限公司首次公开发行股票申请被否：占公司全部房屋面积69%的租赁房屋属于无证房屋，且所占用的土地性质为集体土地。券商发表意见认为：公司租赁房屋所处地区未列入城市改造项目，搬迁可能性较小；出租人、租赁房屋所在的街道办事处及区级规划和国土资源委员会管理局出具证明，证明租赁房屋所在地区未纳入城市改造计划；公司已为应对搬迁制定了具体方案；公司前五大股东出具承诺函承担因租赁房屋拆迁、被收回所导致的损失。证监会发布《关于不予核准深圳市金洋电子股份有限公司首次公开发行股票申请的决定》【证监许可〔2011〕705号】：公司占全部房屋面积69%的租赁房屋属于无证房屋，且所占用土地性质为集体土地，公司租用的房屋不符合国家有关房地产法律及相关政策，存在潜在的风险，公司资产完整性存在瑕疵。
(二) 权利共有问题
重要资产的权利共有可能会对公司资产的权属清晰、独立性产生影响，也可能导致纠纷或潜在纠纷。
应对方案：
变更为公司独有；签订补充协议，使公司就权利享有充分的使用、收益、转让、实施许可的权利；论述不属于核心技术/资产，不会限制公司的行业发展；公司与共有人不存在纠纷和潜在纠纷。
相关案例：
双象股份（2010年，主板）—公司取得的3项发明专利均与东华大学共有。2008年，公司与东华大学签订《专利共有权人协议》，约定，东华大学放弃如下权利：以生产经营为目的使用专利或销售产品；分享发行人使用专利或销售产品所产生的收益权；在专利产品或产品包装上标注专利标记和专利号；专利实施许可权及向发行人外的第三方转让专利权。公司向东华大学支付50万经济补偿。律师发表意见认为东华大学该项处分不损害国家、集体或第三人利益，不违反相关法律法规的强制性规定，协议为东华大学真实意思表示，合法有效，不存在纠纷和潜在风险。
三同业竞争与关联交易相关问题及应对方案
(一) 同业竞争问题
同业竞争与关联交易问题虽然在首发管理办法新修订后予以删除，但是在最新的招股说明书格式准则中仍然予以保留：
招股书格式准则第五十一条（五）业务独立方面：发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。
因此，同业竞争依然还是红线问题，主板最新监管思路与新三板一致，同业竞争与关联交易问题下沉至中介机构提前解决。
应对方案：
关（注销）—并（并入申请公司体内）—转（转让，定价公允、程序合法、不存在代持）；
出具避免同业竞争的相关承诺；
实质业务不同而登记业务重合的，变更经营范围。
1、非控股股东的同业竞争问题
规范层面都要求控股股东或实际控制人避免同业竞争，操作层面对于重要的非控股股东（如二股东）也要求解决同业竞争的问题，且5%以上股东要求出具避免同业竞争承诺。谨慎起见，建议予以规避。
相关案例：
规避案例：炬华科技（2014年主板）—余某为申请公司持股5.7%的股东（第四大股东），其控制的上海振浩从事与申请公司相同业务。为此，2011年12月，余某将其持有的上海振浩全部股权（51%）出让给申请公司的原有其他二位股东，且承诺不再从事与申请公司及其子公司相同或相似的业务。申请公司同时披露，上述股权转让真实，不存在委托持股情形。
保留案例：上海复星同时持股海翔药业和汉森制药—上海复星医药产业发展有限公司(“上海复星”)是一家主要从事医药行业投资的公司，其控股股东为上海复星医药（集团）股份有限公司（以下简称“复星集团”），复星集团本身即从事药品及医疗器械的研发、制造、流通业务，且上海复星亦同时控股多家生物医药公司。2003年，上海复星通过其持股90%的上海复星化工医药投资有限公司(“复星医药投资”)间接持有浙江海翔药业股份有限公司(“海翔药业”)20%的股权；2007年，上海复星受让汉森制药20%的股权。海翔医药、汉森制药已分别于2006年、2010年在深圳证券交易所挂牌上市。
2、同业不竞争情形
现有成功案例很少，且监管层对此态度谨慎，建议尽量规范。从现有案例看，同业不竞争主要从业务模式、产品差异、细分市场、主要客户与供应商、地域划分等方面考虑并阐述。
相关案例：
晋亿实业（2007年主板）—为避免公司与实际控制人控制的另外两家公司的同业竞争，基于各自的实际销售市场，三方共同签订了《避免同业竞争市场分割协议》及《避免同业竞争市场分割补充协议》，对三家企业紧固件产品的国际销售市场进行了划分；实际控制人出具关于避免同业竞争的《承诺函》。
中泰化学（2006年主板）—律师发表意见说明公司与关联同业企业存在经营相同或相近业务的情况是国有资产行政划拨造成的，关联性弱，所处地域、主要市场、产品、产能、市场供求等存在差异；相关方出具承诺避免与公司产生同业竞争。
龙大肉食（2014年主板）—控股股东控制的关联企业生产的调理食品虽然也包括少部分含肉类食品，但在产品、外观、口味上与申请公司的熟食产品有着实质区别，特别是其专供日本市场，与申请公司现时及将来都以国内市场为目标的战略定位没有冲突。
(二) 关联交易问题
应对方案：
关联交易并非绝对禁止，主要需注意：定价公允、程序合法（内部治理规范）、不存在重大依赖（独立性）
相关案例：
天达环保（IPO被否）—天达环保为证监会在首发管理办法征求意见稿出台，明确删除同业竞争、关联交易等独立性内容后，仍因独立性问题被否决的第一单，传递的监管信号十分明确。天达环保从关联燃煤电厂取得粉煤灰后，部分直接作为水泥掺合剂和水泥缓凝剂进行销售。质疑关联企业为何不直接进行此项业务？怀疑天达环保此项业务的合理性和对关联方的重大依赖。此外，天达环保主要原材料固体废弃物的供应主要来源于关联企业，存在重大依赖。
四公司治理相关问题及应对方案
(一) 三会一层规范运行问题
常见问题包括：未按法定时间、程序召开三会（特别是股份公司），管理层、董事会越权等问题。
规范运行问题，表面上看似乎不会对公司造成直接损失，但是对于防止大股东侵害公司利益，保护中小股东利益意义重大，历来是上市、挂牌监管关注的重点，也是红线问题，须引起足够重视。
(二) 独立性问题
关于独立性问题如前所述，虽然首发管理办法修订后删除了相关内容，但依然是招股说明书/法律意见书等文件披露的重点内容，需要及时规范。
相对于同业竞争、关联交易等外向独立性问题，资产、机构、财务、人员等内向独立性问题，更常见也更隐蔽。且很多情况是公司内部管理不规范造成，尽职调查时容易忽视，需重点关注并及时规范。
相关案例：
控股股东财务兼职申请公司财务、兼职财务、关联企业机构与人员混同等。
五合法合规经营相关问题及应对方案
(一) 重大违法违规问题
根据首发管理办法、《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》（以下简称“挂牌标准指引”）的相关规定，重大违法违规一般包括：受到刑事处罚、涉嫌犯罪被立案侦查、公开或变相公开发行证券、情节严重的行政处罚。而实践中需要把握的是，什么情况属于情节严重的行政处罚？
对此，主板无明确规定，保代培训和操作层面一般认为罚款以上（包括罚款）即构成情节严重。新三板挂牌标准指引明确：“重大违法违规情形是指，凡被行政处罚的实施机关给予没收违法所得、没收非法财物以上行政处罚的行为，属于重大违法违规情形，但处罚机关依法认定不属于的除外；被行政处罚的实施机关给予罚款的行为，除主办券商和律师能依法合理说明或处罚机关认定该行为不属于重大违法违规行为的外，都视为重大违法违规情形。”
应对方案：
处罚机关出具不属于重大违法违规证明；律师与券商进行合理说明（结合处罚所涉及的金额、相关行政法规对情节严重加重处罚的规定、是否针对公司主营业务进行处罚、适用程序进行判断、处罚执行情况、公司整改措施）。
相关案例：
大洋机电（2008年，主板）—2006年公司受到海关处罚220万元。2007年处罚机关出具《处罚问题的说明》：“本次违规非出于主观故意，态度良好整改及时，按时、足额缴纳罚款。”；2008年处罚机关出具证明认定申请公司自2004年以来不存在情节严重的违法违规。
博汇股份（2014年，新三板）—2012年因未取得环评审批文件即开展生产受到停止使用设备的处罚及10万元罚款。律师根据《宁波市重大环境违法违规行为认定处理办法（试行）》关于重大环境违法违规行为认定的相关条款认定该情况不构成重大违法违规；该情况未造成环境污染且停止使用设备不影响持续经营；控股股东和实际控制人出具承诺承担损失。
(二) 业务资质问题
基于业务的独立性及经营的合法合规性要求，申请公司应具备所经营的业务尤其是主营业务所需要的资质、许可、认证、特许经营权。
应对方案：
资质过期——重新办理后申报；证明不构成重大违法违规；
资质将到期——办理续期后申报；存在无法续期风险的，解释法律风险及对持续经营的影响；
主营业务缺少相关资质——取得资质后申报；
非主营业务缺少相关资质——剥离该部分业务或取得资质后申报。
(三) 环保问题
重污染行业关注问题
(1) 环评批复、环评验收及“三同时”验收等批复文件；建设项目未完工的按照建设进程办理完毕相关手续；
(2) 排污许可证取得和排污费缴纳情况（如存在污染物排放）；污染物排放是否符合标准（如属于污染物减排对象）；
(3) 污染处理设施运转情况；公司的环境保护责任制度、突发环境应急预案建设情况；工业固体废物和危险废物申报和处理情况；是否有禁止使用或重点防控的物质处理问题；
(4) 是否被环保监管部门列入重点排污单位名录，是否依法公开披露环境信息；
(5) 环保事故、环保纠纷或潜在纠纷、是否存在处罚。
非重污染行业关注问题
参照重污染行业进行核查，重点关注建设项目的环评批复、环评验收及“三同时”验收等批复文件；排污许可证（如需办理）；配置污染处理设施（如需配置）；环保违法、环保处罚。
应对方案：
解释原因；整改措施；证明不构成重大违法违规；
相关案例：
鼎晖科技（2013年新三板）—截至公开转让说明书签署日，公司及其子公司尚未取得环评批复（环境影响报告表）。后，律师针对环评出具专项法律意见书，说明公司已取得环境影响报告表的审批意见，试生产审批及环保竣工验收已办理中。子公司已开始编制环境影响报告表的相关工作。经上网核查未发现环保处罚记录。实际控制人出具承诺：“未因环评办理事项收到行政处罚，也未收到环保部门限期补办的通知，如导致处罚愿承担相关损失。”由上海市嘉定新城（马陆镇）科技环保办公室出具《环保情况证明》：“无重大违法违规、无行政处罚和环保稽查案件记录。”
律师发表意见认为该情况不构成重大违法违规行为；申请公司及其子公司已开始积极办理相关手续，不会受到行政处罚；即便环保竣工验收无法通过，经整改后再次验收通过率很高，申请公司也出具承诺如有需要将在规定期限内完成整改。因此除不可预见情形外，通过环保竣工验收不存在实质性障碍。
八亿时空（2014年新三板）—负责生产的全资子公司有一项建设项目未完成环保竣工验收即开展生产。律师说明该情况系政府新政策导致；公司已开展经营场所搬迁工作（取得相关国有土地使用权证、项目备案通知书、建设用地规划许可证、正在办理环评等）；公司承诺将在取得相关环保手续后在新厂从事生产；环保主管部门出具无行政处罚证明；实际控制人出具承诺。
(四) 未决诉讼与仲裁
应对方案：
详细披露申请公司及其子公司未终审或未执行完毕的诉讼、仲裁的具体事由和进展情况；分析诉讼、仲裁事项对申请公司经营的具体影响，若存在不利影响，申请公司应披露所采取的措施；
在会计上对未决诉讼、仲裁可能涉及的赔款金额做扣除，测算对公司资产、收入与利润的影响；
实际控制人作出兜底承诺；
涉及重要股权、核心资产、公司治理、业务稳定性等事项的诉讼、仲裁，须慎重对待，可能构成实质性障碍。建议对于此类诉讼仲裁，将风险控制前移，尽量在申报前解决纠纷。
相关案例：
中搜网络（2013年新三板）—申请公司及其子公司、分公司尚未了结的诉讼案件共计53宗，其中52宗为作为被告的案件，涉及总金额近1000万元。律师发表意见认为上述案件涉及的总金额与公司最近一期经审计的净资产（1.6亿）、营业收入（3.2亿）相比金额较小，不会对公司的生产经营产生重大影响。因此，该等诉讼不会对挂牌造成重大不利影响。
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