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投资人在参与私募基金投资活动后，往往可能因基金管理人的违约行为或其他特殊事由，并非通过基金合同的约定完成正常的投资退出，而是需要在私募基金尚未正常到期的情形下与基金管理人或其他合伙人协商处置其在私募基金中的合伙份额，并获得投资款的返还，从而引发了退伙及损害赔偿相关的诸多争议。在此前已就私募基金募集阶段的多种争议进行总结的基础上，本文将以合伙型私募基金为例，针对私募基金的投资人退伙过程中经常涉及的几项争议，如投资人退伙的障碍、确定投资人损失是否必然需要清算以及投资人如何向目标公司直接主张权利等问题，结合近年来的司法审判实践情况，选取部分典型案例进行归纳与总结。
就合伙型私募基金而言，投资人意图退出合伙企业时，常见的退出方式包括转让合伙份额、退伙、解散并清算合伙企业。就转让合伙份额而言，投资人可以根据协议约定或通过协商选择向私募基金的其他投资人或第三方（不包括与私募基金管理人存在较紧密的关联关系的主体，如管理人的全资母公司、法定代表人或基金经理等）转让持有的私募基金合伙份额，但应避免直接由私募基金管理人承担受让义务，可能因违反“禁止刚兑”的规定而被认定为无效。就解散并清算合伙企业而言，清算合伙企业意味着包括成立清算组、公告债权人、编制和实施清算方案、制作清算报告、注销私募基金财产账户等重重环节，是一种耗时较长的退出方式。在投资人无法转让合伙份额也并不满足解散合伙企业的情况下，退伙相对而言就成为了投资人可以选择的一种路径。本文所述投资人通过退伙的方式退出私募基金系指投资人主动申请退伙的情形，具体包括《中华人民共和国合伙企业法》（下称“《合伙企业法》”）第四十五条[1]和第四十六条[2]分别规定的合伙协议约定合伙期限背景下以及未约定合伙期限背景下允许合伙人退伙的情形。针对前述两种情形下合伙人的退伙，《合伙企业法》又通过第五十一条[3]和第五十二条[4]规定了合伙人因退伙而享有的请求返还财产份额的权利以及财产份额的退还程序及方式问题。通过查询合伙型私募基金投资人退伙相关纠纷案例后，我们发现投资人在援引前述条款主张返还投资款项时仍然存在下述多层障碍。案例一：最高人民法院在(2019)最高法民终1574号[5]案件中认为，“依照上述约定，犇宝公司向泽洺企业的出资，属于泽洺企业的财产，犇宝公司要求退伙，应当按照法律的规定对泽洺企业财产状况进行结算，如果存在未了结的合伙企业事务，可以待事务了结后进行结算。现犇宝公司、兆恒公司、域圣公司并未就泽洺企业的财产进行结算，其直接要求泽洺企业向其返还出资，并按照12%的年利率支付收益，不符合法律规定，本院对其主张不予支持。”案例二：江苏省常州市中级人民法院在(2019)苏04民终2605号[6]案件中认为，“本院认为，根据原审查明的事实，合伙企业扬子基金已出现合伙协议约定的退伙事由，且中汇金公司、扬子投资公司等合伙人及合伙企业扬子基金均同意青枫公司退伙，故原审确认青枫公司于2018年8月10日退出扬子基金并无不当。依照合伙企业法的相关规定，……，故退伙人退伙时应得的财产份额应首先按照合伙企业财产状况先行结算，并按照合伙协议约定的财产份额退还办法或全体合伙人的决定执行。而青枫公司在本案中径行要求退还投资额1000万元，其请求与前述法律规定相悖，故缺乏相应法律依据，本院难于支持。”《合伙企业法》第五十一条已经明确，退还财产份额的前提包括合伙人退伙以及就退伙时的合伙企业财产状况进行结算，而结算的前提还包括了结合伙企业事务。因此，结合上述案例可以得出结论：合伙企业事务未了结或已了结但合伙企业财产状况未经结算的，投资人虽能够实现名义上的退伙，但尚不享有实际请求返还财产份额的权利。即投资人在主张返还财产份额前，需事先经过合伙事务的了结及结算这双重前置程序。有学者认为[7]，投资人请求返还财产份额的权利应被称之为退伙财产请求权，指的是合伙人在退伙时享有的、按其合伙权益类别和比例从合伙企业分取相应财产的民事权利。退伙财产请求权的性质应从抽象意义上的期待权与具体意义上的债权两个层面上予以理解。合伙人因其资格和地位而在入伙后即享有该项权利，但何时行使以及该项权利的具体数额在进行结算前均处于待定状态，因此仅能被视为期待权。而当退伙合伙人与其他合伙人就其退伙时的合伙企业财产状况进行结算后，期待权随即转化为切实存在的债权请求权，此时退伙人才享有向法院主张要求返还根据结算结果确定的财产份额的权利。从另一角度来说，投资人在要求返还财产份额前必须经过结算的必要性还体现在，由于根据《合伙企业法》第五十一条、第五十四条[8]及第六十五条[9]的表述可知，退伙合伙人的退伙财产请求权不仅劣后于合伙企业对其的损害赔偿请求权，即退伙合伙人应当在承担完毕因其造成的合伙企业的损失的赔偿责任后才能获得剩余退伙财产，退伙财产还应当在扣减需由合伙人分摊的合伙企业亏损、合伙人未按期足额缴纳出资的补缴义务以及由此需对其他合伙人的违约责任后，才能够向退伙合伙人返还。因此，当退伙财产结算完毕后不足以抵偿退伙合伙人应当承担前述几项义务时，退伙合伙人的退伙财产请求权可能已无行使的必要。根据《合伙企业法》第五十一条第二款的规定，结算应当在合伙事务了结后进行。但对于私募基金而言，合伙事务的完成通常需要较长的周期。具体而言，因合伙型私募基金的合伙目的通常为从事对外进行股权投资并为合伙人创造满意的投资回报，所以合伙事务主要包括向第三方进行股权投资、对投资项目进行投后管理等。在此过程中，私募基金已将从投资人处募得的资金转化为对第三方的股权权益。并且除去私募基金投向的目标公司即将上市的情况，股权投资的投资期限一般较长且按年计算，在未触发投资协议中约定的回购条款，并且目标公司的经营状况正常的情况下，私募基金内部的投资决策机构通常不会终止对目标公司的投资。即便是在多数投资人的共同影响下私募基金拟退出正在进行中的投资项目，可能也难以寻得合适且快速的退出路径。无论是与目标公司协商减资还是向第三方转让持有的目标公司股权，都需要经历漫长的协商过程与实际复杂的操作流程，并且在此情形下私募基金的投资回报可能不甚令投资人满意。（三）结算可能需全体合伙人一致同意从而在实操中难度较大《合伙企业法》第五十一条第一款规定结算义务应当由合伙企业其他合伙人与退伙合伙人完成，因此，在其他合伙人数量众多或不配合的情况下，结算的周期也可能较长。根据《合伙企业法》第六十八条第一款的规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。因此，对于作为有限合伙人的投资人来说，投资人无法单独对合伙事务作出决策，更无法单独选择了结合伙事务或进行结算。此外，结合对涉及合伙企业财产结算的相关案例检索，我们发现，司法实践对于结算是否需要经过全体合伙人一致同意的审查标准存在如下差异。案例一：最高人民法院在(2019)最高法民终1884号[10]案件说理部分明确，“加盖兆恒公司、域圣公司、犇宝公司和长江公司印章的《泽洺企业退伙协议》中约定，经全体合伙人一致同意，泽洺企业因原有限合伙人长江公司退伙而应向其返还的货币财产为人民币6.7亿元。根据上述约定，退伙协议中合伙人内部已经就合伙体财产进行了结算，贝泽公司主张合伙体成员在长江公司退伙时未经结算，不能成立。”案例二：上海市第一中级人民法院在（2021）沪01民终2588号[11]案件中明确，“且鉴于中承信轩合伙属于非法人组织，并非独立承担债务，退伙后财产份额的结算和处理又属于合伙人之间的内部事务，因此中承信轩合伙未经全体合伙人一致同意出具的上述《承诺书》不具有法律效力。”案例三：江苏省常州市中级人民法院在(2019)苏04民终2605号[12]案件中认为，“故退伙人退伙时应得的财产份额应首先按照合伙企业财产状况先行结算，并按照合伙协议约定的财产份额退还办法或全体合伙人的决定执行。”案例四：北京仲裁委员会在（2021）京仲裁字第0247号[13]案件中，在以私募基金名义出具的《退伙有限合伙人退伙财产金额确认通知》中仅有私募基金的盖章，而无合伙人签字或盖章的情况下，仅通过前述文件中载明的“全体合伙人一致同意您/贵公司退伙”便认定私募基金向退伙投资人返还退伙财产份额的前提已经满足，进而裁定私募基金负有应向吴艳生返还退伙财产债务的义务。对于上述差异，法院的裁判尺度偏向于要求提供足以证明结算已经经过全体合伙人认可的证明后，退伙投资人才享有请求返还财产份额的权利。首先，基于《合伙企业法》的条文规定，既然其他合伙人被视为与退伙合伙人进行结算的结算义务主体，那么结算义务人自然有义务参与结算事务的开展至结算完毕。其次，由于退伙结算的结果紧密关系到各个合伙人的切身利益，为体现退伙结算程序中体现的公平原则，其也应当保障各合伙人对结算的开展及结算完毕事宜的必要知情权和同意权。《合伙企业法》第八十一条规定，有限合伙人退伙后，对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务，以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。根据前述条文，判断投资人在退伙后是否需要继续承担合伙企业的债务取决于三方面，即投资人的退伙时间、合伙企业债务是否因投资人退伙前的原因而发生以及投资人退伙时是否从有限合伙企业中取回财产。判断投资人的退伙时间，根据《合伙企业法》第四十八条，退伙事由实际发生之日为退伙生效日。司法实践中，法院倾向于认定合伙人之间对于特定合伙人退伙适宜的约定达成之日为退伙生效日。浙江省高级人民法院在（2018）浙民初20号[14]案件中以由全体合伙人及合伙企业共同签署的《泽洺企业退伙协议》中载明的签署时间作为退伙生效日。广东省深圳市中级人民法院在案件中亦认定，“从上述过程看，罗继红与中房邦信合伙企业等三企业就退款事宜进行了多次协商，应当以各方于2015年1月16日最后签订的《深圳中房邦信投资管理合伙企业（有限合伙）补充协议》为准。”判断合伙企业债务是否因投资人退伙前的原因而发生时，通常需要根据债务的不同类型，具体分析合伙企业债务的发生时间。以合同之债为例，合同之债应以相关合同的签订时间作为债务发生原因的时间，进而与合伙人的退伙时间进行先后顺次的比较。浙江省高级人民法院在（2018）浙民初20号[15]案件中认为，“《泽洺企业退伙协议》签署日期为2019年6月19日，《借款合同》签订于2017年6月20日，而且《借款合同》的签订就是为支付长江公司退伙所得款项，《说明函》对此进行了确认，该债务显然发生于长江公司退伙之后，长江公司不对此承担责任。”针对投资人退伙时是否从有限合伙企业中取回财产的认定标准，结合《合伙企业法》第八十一条的条文表述可以明确，在投资人已实际收到合伙企业退还的财产份额后应当在该条所述情形下承担合伙企业债务，承担的责任范围以取回的财产为限。但通过检索适用该条款的相关案例后我们发现，法院对于该条款中的“退伙”二字作了扩大解释，将通过转让合伙份额实现合伙企业退出的情形一并纳入。即对于通过转让合伙份额退出私募基金的投资人来说，如果为溢价转让且存在基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务的，仍可能被要求承担责任。例如，上海市第一中级人民法院在审理(2021)沪01民终3152号[16]案件中认为，“从本案实体审理角度，凝心聚力基金会已然退出亿康合伙，根据《合伙企业法》规定，……根据亿康合伙工商档案记载，凝心聚力基金会以0.00001万元对价从唯真基金会受让50％合伙份额，后又将该份额以0.0001万元对价出让给杰明行公司，除此之外，本案中并无任何证据证明凝心聚力基金会在退伙时从合伙企业取得过任何财产，故凝心聚力基金会无需就其退伙前产生的顾问费承担法律责任。”福建省高级人民法院在(2020)闽民再146号[17]案件中亦认为，“火炬公司系通过向普升公司转让合伙份额实现退伙，并未从普升壹号合伙企业取回合伙财产，依法无须就退伙前发生的普升壹号合伙企业的债务承担责任。”而衢州市中级人民法院在（2020）浙08民终35号[18]案件中写道，“吴华作为普通合伙人依法仍应对案涉正文合伙企业不能清偿的到期债务承担无限连带责任；根据二审核实情况，吴瀚对正文合伙企业认缴的50000元并未实际缴纳，且其将该合伙份额转让时亦未收取任何对价，因此吴瀚作为有限合伙人依法仍应对案涉正文合伙企业不能清偿的到期债务以其认缴出资额50000元为限承担连带清偿责任。”根据该院的判决理解，未实缴的合伙人在平价对外转让合伙份额过程中虽未从合伙企业中取回实体财产，但基于其原本对合伙企业负有出资义务，而因合伙份额的转让行为该义务被免除，因此对于该合伙人而言，其财产实际获得了增加，故仍需在该部分增加的财产范围内对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务承担责任。在私募基金投资人要求退伙的过程中，往往还伴随投资人认为私募基金管理人、托管人或服务机构在基金募集、运作阶段存在违法、违规或违反基金合同约定等违约或侵权行为，从而要求私募基金管理人或服务机构承担投资人因此遭受的损失的诉求。就投资人损害赔偿请求权的举证责任而言，投资人需承担的举证责任包括证明私募基金管理人存在违约行为或侵权行为、其自身遭受的损失、违约行为或侵权行为与损失之间的因果关系以及基金管理人、基金托管人、基金服务机构等侵权人的过错（如主张侵权）。但对于投资人的损失的证明，实践中存在一定难度。（一）部分案例认为需经清算程序后投资人损失方能确定，部分案例认为不需要经清算程序针对投资人遭受的损失这一点，如果案涉私募基金尚未清算的，私募基金管理人一般会以投资人暂无损失或者投资人的损失尚未确定等理由进行抗辩。因此，我们就法院对于投资人是否存在损失以及损失的计算方式进行了检索并列举如下：案例一：投资人主张其损失可以确定为基金存续期满后的现金损失，包括其未能通过基金财产以现金形式分配获得的投资本金和预期收益，及之后发生的资金占用费。对此，北京市第二中级人民法院[19]在裁判文书中明确，“投资人主张的投资损失应为现实确定的损失，即不可再次从市场中获得弥补的损失，还应是固有利益的损失，即投资本金的亏损，不应包括预期收益及后续的资金占用费。在涉案基金尚未完成清算的情况下，投资人就涉案基金是否享有投资收益抑或存在投资损失尚无法确定。”案例二：投资人主张差额补足承诺提供方承担差额补足义务，差额部分的计算方式为：持有人在基金项下的资金本金＋持有人在基金项下的资金本金＊T＊R／365－持有人在基金项下实际获取的财产及收益。该案一审法院上海市浦东新区人民法院[20]在判决中认为：“涉案两基金尚未进入清算流程，致使目前两基金项下实际获取的财产及收益数额难以明确和计量，实际损失尚未明确。投资人应通过司法救济途径主张和变现其对基金项下所涉的财产权益后，根据实际损失进行主张。”二审法院上海市第一中级人民法院[21]亦认为：“虽然二审中，投资人提供了清算报告，但该清算报告也明确关于本基金财产涉及司法案件尚未审结，故关于实际财产和收益也并未因该次清算而确定。”案例三：湖南省长沙市中级人民法院[22]认为：“虽汉红基金被北京朝阳公安机关立案侦查，但能否追回丁娟损失不确定，且丁娟亦未穷尽救济途径以挽回损失，故从严格意义上来说本案损失并未确定。为避免当事人的诉累，过分拉长诉讼时间，推定本案损失为733416.67元。”该案推定损失的计算方式为投资本金减去已获收益。北京市朝阳区人民法院出具的执行裁定[23]中明确：“本院依法对被执行人天津汉红股权投资基金管理有限公司名下财产情况进行查询。经查询，未发现天津汉红股权投资基金管理有限公司名下有存款、车辆、不动产、有价证券等可供执行财产。本院书面同意本案终结本次执行程序。”案例四：上海金融法院[24]在一典型案例中写明：“《私募基金合同》约定，案涉基金的权益基础为明安万斛对卓郎智能的股权收益。现明安万斛并未依照基金投资目的取得卓郎智能股权，合同约定的案涉基金权益无实现可能。……募集的基金资产已经脱离管理人控制，清算小组也未接管基金财产。因此，考虑到基金清算处于停滞状态，无法预计继续清算的可能期限，且无证据证明清算小组实控任何可资清算的基金财产，如果坚持等待清算完成再行确认当事人损失，无异缘木求鱼。”案例五：广东省深圳市中级人民法院[25]认为：“根据合伙协议的约定，正常情况下在产品到期时清算分配，如投资的艺术品在规定的解散期未完全退出，由合伙企业管理人按投资成本每年增值6%对艺术品进行回购，以保证合伙企业能够按期退出，虽然没有证据显示涉案两合伙企业进行了清算分配，但两企业登记的二年经营期限及通过合伙人大会延长的一年经营期限均早已届满，赔偿请求人未能按约定时限实现投资本金及收益的回收，合伙企业管理人亦未依约履行回购义务，赔偿请求人的损失已确定发生，且经生效的仲裁裁决确认，执行仲裁裁决的程序亦已终结，因此，赔偿请求人基于不同的事实基础及法律关系就其损失向不同的义务人主张权利并无不当。”对于合伙型私募基金来说，在《合伙协议》中较为常见的约定是：“有限合伙人按照入伙合同的约定，享有合伙利益的分配权，对合伙企业的债务以其出资额为限承担有限责任，企业清算时，按其出资额参与企业剩余财产的分配”。因此，按照前述约定，通常需对基金财产进行清算才能确定投资人分配可得的收益，在此基础之上也即可以确定投资人的投资损失。鉴于此，通过上述案例亦可知，在司法实践中，许多法院倾向于以私募基金已完成清算流程且不存在财产争议作为投资人遭受的实际损失已经确定的标准。但是在实践中，投资人的损失迟迟无法确定的原因往往因为私募基金已进入退出期而管理人未启动清算程序，在现有法律、法规未对私募基金的清算期长短作限定，且基金合同中也未对私募基金的清算期限进行明确约定的情况下，投资人的损失恐将始终处于不确定的状态中，无疑将在很大程度上不利于投资人的利益。因此，上海金融法院在公布的2021年度典型案例中，明确给出了“基金的清算结果是认定投资损失的重要依据而非唯一依据，如有其他证据足以证明投资损失情况的，人民法院可以依法认定损失”这一观点。我们通过上述案例归纳得出以下几种情形，即使在私募基金尚未经过清算的情况下，亦能够确定投资人的损失。首先，投资期限届满后，无法预计继续清算的可能期限且基金管理人无财产可供兑付时，法院推定此时投资人的损失已经确定，应为投资总额（包括投资人的投资款、认购费）及资金占用利息与已获得投资收益间的差额。其次，投资期限届满，且协议中向投资人作出保底回购的约定或承诺的，则推定其损失已经确定，应为保底条款中约定的投资本金及收益款项。（二）为证明损失，投资人可申请强制清算以确定其损失金额对于法院以损失尚未确定为由驳回诉讼请求的投资人，如此时合伙型私募基金已经达成合伙协议中约定的解散条件的，我们建议投资人可以考虑通过诉讼方式主张要求合伙企业进行强制清算从而实现证明自身已遭受损失的事实。根据《合伙企业法》第八十六条第三款的规定，自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。并且结合《中华人民共和国民法典》第七十一条、第一百零七条、第一百零八条的规定，非法人组织的清算程序和清算组职权，在没有相关法律规定的情况下，参照适用《中华人民共和国公司法》的有关规定。因此，在合伙企业已经满足《合伙协议》中约定的解散事由并由合伙人向法院申请指定清算人的情况下，目前法院对于受理这类合伙企业强制清算案件已不存在障碍，实务中的相关案例也较为丰富。例如，北京市第一中级人民法院在(2021)京01清申247号[26]案件受理裁定书中写明，“本案中，仟翔咨询中心营业执照已经被吊销，故可以认定仟翔咨询中心已经发生解散事由。第八十六条规定，……。现仟翔咨询中心在解散事由出现之日起十五日内未确定清算人进行清算，计颖作为合伙人申请人民法院指定清算人对仟翔咨询中心进行强制清算，且仟翔咨询中心未在法定期限内对计颖的申请提出异议，故本院对计颖的申请依法予以受理。”但需要提醒投资人注意的是，在合伙企业的强制清算过程中，如发生清算组无法就合伙企业进行清算的情况下，法院仍可能裁定终结该强制清算程序。例如：广东省广州市中级人民法院在(2021)粤01强清217号[27]案件中，因“清算组未能接管到楚彬企业的任何财产、账册资料，亦无法与楚彬企业的主要经营人员取得联系，清算组无法对楚彬企业进行清算，符合《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第28条的规定的情形。……终结广州楚彬投资管理企业（有限合伙）强制清算程序。”实践中，在投资人因私募基金投资发生损失后，除向私募基金管理人或其他服务机构要求赔偿损失外，如私募基金管理人怠于向私募基金投向的目标公司主张权利的，私募基金投资人还可以选择直接向目标公司主张权利要求赔偿损失。通常而言，实践中，投资人可能通过行使债权人代位权和提起合伙企业派生诉讼两种方式。通过查询投资人行使债权人代位权的相关案例，实践中法院对于这类情况下投资人是否具有诉的利益尚存在不同认定如下。案例一：浙江省丽水市中级人民法院[28]认为：“债权人代位权成立的要件之一为债权人对债务人享有合法且权属清晰的到期债权。但上诉人与被上诉人鑫腾中心的关系，并非债权人与债务人的关系，而是有限合伙人与合伙企业的关系，不属于适用前述法律规定的情形。故上诉人在本案中要求行使债权人代位权，依据不足，本院不予支持。”案例二：山东省济南市中级人民法院[29]认为：“根据案涉《基金合同》，瑞享2号基金属于契约型私募投资基金，基金财产具有独立性，于某某通过《基金合同》与中开金公司形成的是基金投资法律关系，应优先适用《中华人民共和国证券投资基金法》等法律规定，不属于合同法上的委托法律关系。在依据法律和《基金合同》对瑞享2号基金进行清算前，于某某不享有债权，且于某某仅是瑞享2号基金众多基金份额持有人之一，其无权代表瑞享2号基金对外主张到期债权，即不具备提起代位权诉讼的前提，一审法院认定于某某不是与本案有利害关系的主体正确，本院予以确认。”案例三：北京市海淀区人民法院[30]认为：“本案中，二原告主张汇众中心对博升公司的债权系基于汇众中心向博升公司要求出售股票而产生，但依据现有证据，汇众中心未向博升公司要求出售案涉相关股票，汇众中心、博升公司亦否认汇众中心对博升公司享有债权，故二原告提交的证据不足以证明汇众中心对博升公司享有到期债权，未能满足债权人行使代位权的要件，故二原告以债权人代位权为由提起本案诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。”案例四：北京市第三中级人民法院[31]认为：“鉴于兴弘公司已失联，且仲裁裁决已确认了顾美芳的债权，应当认定顾美芳向圣旺达公司行使代位权符合《中华人民共和国合同法》第七十三条的相关规定。经核算，顾美芳代位求偿的债权并未超过兴弘公司对圣旺达公司所享有的债权，故对于顾美芳诉讼请求的仲裁裁决确定的债权范围内，圣旺达公司应当履行给付义务。”结合上述案例可以看出，私募基金投资人通过行使债权人代位权要求私募基金投向的目标公司赔偿损失存在一定障碍。债权人行使代位权应当满足的条件包括债权人对债务人享有到期合法债权，以及债务人怠于向次债务人行使其非专属于自身的到期债权并对债权人造成损害。因此，法院在判定投资人是否具有诉的利益时，部分法院首先认为投资人与私募基金间并不存在债权债务关系，而应当构成有限合伙人与合伙企业或基金投资法律关系。即使法院认为投资人与基金存在债权债务关系，但如果在未经清算、未确定债权数额前，或未能证明私募基金对目标公司享有债权为现实确定的到期债权的话，也将被法院认定为未充分满足行使债权人代位权的条件。由此可见，目前投资人通过行使债权人代位权要求目标公司赔偿损失的举证难度较大。《合伙企业法》第六十八条第二款规定，有限合伙人的部分行为将不被视为执行合伙事务，其中包括“执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼”。投资人以私募基金管理人怠于向目标公司主张权益为由起诉目标公司即属于前述法条中这类派生诉讼的行为。通过检索相关案例，法院对于执行事务合伙人怠于行使权利的认定标准如下：最高人民法院在（2016）最高法民终756号[32]案件中明确，“本院认为，和信资本公司是否怠于行使权利，需要结合和信资本公司的作为，对案涉委托贷款发放之后的几个不同阶段逐一进行分析和判断。首先，案涉两笔委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁，即为怠于行使权利。……其次，和信资本公司未经有限合伙人全体一致同意即轻率地应瑞智公司的要求而对《确认书》进行盖章确认，并未对全体有限合伙人进行告知，且放任瑞智公司与合伙人解艳玲签订《折抵三方协议书》，系违背合伙协议约定的行为，不能作为其积极督促还款的证明。再次，和信资本公司在瑞智公司再次违约的情况下，依然未主动参加一审诉讼或以另行提起诉讼或仲裁的方式向瑞智公司主张权利，而是被动地应瑞智公司的请求，于2016年1月22日和9月18日分别出具《意见函》《关于中翔商业中心项目在建工程抵押融资款项往来及抵押情况的说明》，同意有步骤的解除对瑞智公司抵押物的抵押权，放任瑞智公司一再拖延到期债务，即是其怠于行使权利的证明。”北京市高级人民法院在(2022)京民终200号[33]案件中亦明确，“本案神州高铁公司主张因×公司作为国润投资中心的执行事务合伙人，在回购期限届满后不提起诉讼，怠于行使权利，为维护国润投资中心全体合伙人之利益，神州高铁公司提起本案诉讼。但根据当事人提交的证据，在出售期内及期满后，国润投资中心曾多次按照神州高铁公司函告要求向华软合伙及王广宇发函催告，要求尽快完成股份回购、承担相应责任。且国润投资中心已于2021年12月就《回购协议》所涉纠纷向海淀法院提起诉讼，要求华软合伙、王广宇履行股份回购等相关义务。该案目前正由海淀法院依法处理。因此，根据现有在案证据不足以认定国润投资中心执行事务合伙人×公司怠于行使权利。”由此可见，司法裁判中法院主要以债务到期后私募基金管理人是否通过诉讼或仲裁等方式积极向第三方主张权利，并且不得存在豁免第三方对私募基金的债务、维护第三方利益或放任第三方作出不利于其履行到期债务等情形，来综合确认基金管理人怠于行使权利的事实。需要投资人注意的是，法院可能会在两种情形下否定投资人提起派生诉讼的权利：首先，派生诉讼的适格诉讼参与主体为合伙企业的有限合伙人，如果投资人拟提起派生诉讼时已经退伙，即便在尚未完成结算程序的情况下（合伙人退伙不以完成结算为前提，合伙人获得返还的财产份额以完成结算为前提），投资人可能被认定为不具有诉的利益。此外，就基金管理人积极行使权利的时点，结合上述案例，即使基金管理人在案件审理过程中向第三方提起诉讼或仲裁以积极行使权利的，在没有其他特殊的情况下，法院仍会认可管理人的积极行为，从而否定投资人提起派生诉讼的权利。综上所述，私募基金投资人拟通过退伙的方式退出私募基金的，应当在与其他合伙人完成合伙企业财产结算并确认得以获得返还的财产份额后，投资人才享有相应的要求返还财产份额的权利。此外，投资人在投资过程中认为其权益收到损害的，在私募基金未经清算且管理人不存在丧失管理能力或名下无其他基金财产的情况下，如直接向私募基金管理人或目标公司主张权利要求承担损失赔偿责任，法院可能认定此时投资人损失暂未确定、投资人无权行使债权人代位权或债权人代位权的行使条件尚未满足等，使得投资人在承担较高的举证责任难度的同时，承担诉讼请求被驳回的风险。因此，我们建议投资人在督促管理人履行清算义务或促使管理人向目标公司积极主张权利无效的情况下，可以直接选择向法院申请对基金进行强制清算或在退伙前向目标公司提起派生诉讼以维护自身权益。
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