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作者：伍春澍律师
来源：问破
（一）别除权的学理涵义
虽然法律法规没有直接说明别除权的定义，但是各位学者早就提出了自己的看法，王欣新教授早在1996年发表的《别除权论》中就认为，别除权是债权人因债设有担保，就债务人特定财产而在破产程序中享有的单独、优先受偿的权利；韩长印教授将其定义为，债权人于破产宣告前就特定财产上设置了财产担保的，所享有的可不依据破产清算程序而先于一般破产债权而就担保标的物获得清偿的权利，还有部分学者直接将别除权称为“破产优先受偿权”。可以看出，专家学者的理解存在些许差异，但是都认可别除权是担保权利在破产程序中的延续，直接体现为优先受偿的权利。
（二）别除权与优先权的差异
如果别除权仅仅是担保权利在破产程序中的延续，那么完全不需要单独创造别除权这一概念，直接沿用即可，所以区分别除权优先权和担保权这三个概念相似的权利就显得十分有必要。
从整体上看，三项权利之间的联系主要体现在对物权的优先，存在一定交叉，且理论界大量学者认为《企业破产法》本身并未创设实体权利，所以在部分语境下，别除权就是担保权在破产程序上的专有称谓，二者内涵几乎一致，都属于优先权的一种。
但是，具体到破产程序中，我们应当看到别除权的范围比担保权要小，即部分担保权不满足别除权的条件，只有符合破产规则的担保权才能成为别除权，典型的比如《企业破产法》第三十一条规定的，对人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权申请人民法院撤销。另外，优先权作为一个更宽泛的概念，比别除权和担保权都大得多，如果将其进一步划分，还可以划分为一般优先权和特别优先权，其中。一般优先权指以债务人不特定财产优先受偿的权利，不论破产费用、共益债务、职工债权还是税款债权均属此类，而特别优先权则以债务人的特定财产受偿，除了担保权以外，还包括了建设工程债权、船舶优先权和航空器优先权等，别除权仅与特别优先权存在交叉。
确定别除权的内涵和外延后，才能对别除权的认定展开进一步的探讨，结合理论和实践，别除权的认定一般需要符合以下四个要件。
（一）别除权是对债权人财产行使权利
首先应当明确，别除权仅能针对债务人财产行使权利。换言之，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定的基于仓储、保管借用等关系占有使用的他人财产，以及所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产都不是别除权行使的对象。这也是别除权别于取回权的核心要素，取回权的对象是由债务人占有的非债务人财产。而在特定财产变价后，其价值在覆盖担保债权的金额后仍有剩余的，剩余部分将会划转至债务人的一般财产，在破产程序用于对其他一般优先权的清偿，如还有剩余的，则用于普通债权的清偿。反之，未受偿的超出部分则将自动转入普通债权受偿。
（二）别除权是对特定财产行使权利
特定化是判断别除权是否成立的重要标准，即通过专门的方式将该部分财产与债务人你的其他财产区分开来，要求是能够达成这一标准，而无论现金或实物。以银行存款、存货等种类物为例，银行存款必须设立专门账户，存货也要求单独封存，而不能是浮动过程中存量不少于特定数量，以此才能实现特定化的目标，所以在一定条件下，诸如定金、保证金等性质的债权也可能满足别除权的条件。若在债务人进入破产程序之前就发生担保物毁损、灭失等问题，债权人的优先受偿权就相当于无源之水、无根之木，将会归于消灭，其债权存在沦为普通债权的可能。但是如果满足《民法典》第三百九十条规定的物上代位权的要件的，那么担保债权人可以就相应的保障金、赔偿金或补偿金优先受偿。
（三）别除权享有优先受偿权
别除权的落脚点和体现形式就在于优先受偿，一般来说，若没有法律上的特别规定或者特别的事先约定，别除权优先受偿的范围应当包括违约金、本金和利息，甚至还有损害赔偿金以及为实现债权产生的必要费用，而对于利息的停止计算时间，《企业破产法》规定了裁定受理时停止计息。但是对于别除权产生的利息是否适用上述规定，外域立法也不尽相同，部分国家不适用停息制度，即担保债权作为附息债权不纳入破产后停止计息的范围，我国以往的理论和实践中均有一定争议，但最高人民法院2021年出台的《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》暂时为争论画上了休止符，根据规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。
（四）别除权是对一般清偿规则的突破
别除权是对破产程序一般清偿规则的突破，一般情况下，债务人财产的变价和分配方式，都需要在债权人会议形成决议以后，管理人方可按决议具体操作，这就是破产程序作为概括的执行程序所确定的集体受偿、公平受偿原则。反之，别除权名称的由来也是基于此，即“除外”。别除权在受偿时并不依赖破产清算的变价，其有权在破产程序之外依据通行的财产变价方式，经过评估、公示后就拍卖所得价款优先受偿，或者在满足一定条件后，通过以物抵债的方式直接受偿。
（一）别除权的行使要件
1.符合民法规则及破产程序的相关要求
既然别除权并非在破产程序中新创设的实体权利，那么别除权的行使还应符合民法规则的要求。一般来说，满足民法规则中关于债权生效的规定以及公示的要求，是债权人后续行使别除权的前提，即债权及相应的担保权利合法有效。其次，需要满足破产法的特别规定，比如相关权利需在破产受理前设定，且不存在可撤销或无效的事由。当然，也存在一些破产法上的例外情况，在破产受理后，也存在可以设置担保以获得别除权的例外。比如，一是对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人有权决定继续履行，对方当事人应当履行相对应的，对方当事人有权要求管理人提供担保；二是在破产程序中为了企业的继续经营对外借款，即借支共益债务的情况下，债权人有权要求管理人提供担保，此类情形在房地产企业破产中，涉及复工续建问题时较为常见；三是受理破产后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。当然，实践中在破产受理后设定担保的情形并不限于上述几种，但是从以上情形可以看出，起码需要满足有利于债权人整体利益的条件，新设定的担保才是可以被接受的。
需要特别说明的是，存在部分《民法典》及相关解释与《企业破产法》之间有冲突的情形。其中比较突出的，一是不安抗辩权和管理人撤销权的冲突，根据民法规则当企业经营困难，存在破产风险，债权人可以行使我国民法规定的不安抗辩权，向债务人要求担保来保护债权的实现，但这种行为发生在企业进入破产程序前一年内的，就有被解除的风险；二是对于动产质押，在一般民法规则中并不以登记为生效要件，登记仅产生对抗第三人的公示效力，但《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》又规定了“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持”。这些冲突可能需要在后续《企业破产法》的修订过程中进一步完善。
2.完成债权申报
在这里提出完成债权申报这一要件，是基于部分观点认为，别除人与普通债权人不同，不受破产程序约束，不需要申报债权也能行使权利，要求别除权人申报债权，是增加别除权人的负担，或认为别除权人是依特定财产优先受偿，不参加集体分配，所以不必申报，直接向管理人主张权利即可。
笔者认为，上述说法值得商榷，一方面，申报债权是破产程序的必然要求，为了破产程序的整体推进，便利管理人开展清产核资等工作，所有债权人都应当及时、准确地向管理人申报债权，《企业破产法》第四十九条也明确要求债权人在申报债权人应当书面说明有无财产担保并提交有关证据。另一方面，也是为了保障别除权人的权利，在破产程序中，特定财产的价值不能覆盖全部债权的情形相当常见，未受偿的部分，还需要转化为普通债权受偿，如果别除权人未有申报，其将丧失作为债权人的权利。且申报债权的程序并不复杂，相比丧失债权人身份带来的损失和不利影响，申报债权的成本可能微乎其微，还可以让利害关系人及其他债权人在这一过程中掌握情况，开展监督，一举多得。
（二）别除权行使的限制
各国对于别除权的立法价值取向，曾有过绝对保护时期，也有过绝对限制时期，之后大多发展为保护与限制相结合。我国也是如此，原来的《企业破产法（试行）》极度强调对别除权作为物权权利的保护，甚至规定了“已作为担保物的财产不属于破产财产”。但现行《企业破产法》吸收了危机企业拯救的理念，也更加重视重整程序挽救困难企业的正面效果。在重整程序中，别除权对应的财产大多为企业恢复活力所必需的土地、厂房、知识产权或收费权等核心财产，如任由别除权人直接行使权利，一拍了事，无疑不利于破产程序的整体推进，所以法律特别规定了在重整程序中，别除权人的实体权利不受影响，但变现获得优先受偿的权利要暂停行使。另外，近年来理论界和实务界也都提出在清算程序中也应适当限制别除权的行使，王欣新教授就提出，在清算程序中也应当类推重整程序中暂停行使的做法，原因在于“打包出售”方式可以实现债务人财产在价值上得到最充分的体现，实现价值最大化，避免个别处置可能带来的其他关联资产价值贬损等问题。若不对别除权人进行限制，在企业破产时他们会肆无忌惮地瓜分财产，不顾企业利益，也会造成关联财产价值受损。这些问题也都值得在《企业破产法》的修订中进一步探讨。
（三）别除权与其他特殊权利的清偿顺位
破产程序中清偿顺位是破产制度对公平与效率问题的直接体现，特别在涉及部分涉稳涉访等特殊权利的时候，有学者直言应当以破产法的价值取向和立法理念为导向，而不是仅关注社会公益和弱势群体。具体到别除权的清偿环节，如何平衡公平与效率的关系，显然是个不小的命题，特别是与职工债权、税款债权等的顺位如何考量争议不小，这里以税款债权为例简要说明。
实践中，税收作为国家收入的主要来源，具有明显的公益性特征，似乎存在优先于别除权所对应的个别利益的基础，但是如果笼统地说因公权力对应的社会公益高于别除权对应的私权，又欠缺说服力。特别地，虽然《企业破产法》第一百一十三条明确规定了税款债权的清偿顺位，但是税务机关长期基于《税收征管法》第四十五条“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”的规定，向管理人主张税款债权在满足时限要求的前提下，应优先于别除权受偿。如果适用《税收征管法》的规定，则必然面临破产清偿顺位的混乱，由于《税收征管法》对税款债权和职工债权的清偿顺位又未明确，就可能出现税款债权优先于别除权，别除权优先于职工债权，职工债权又反过来优先于税款债权的悖论。所以只需按照一般理解，在破产程序中《企业破产法》作为特别法优先适用，就可以得出别除权优先于税款债权受偿。
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