9号案例消亡史——评《九民纪要》及《民法典》对追究股东清算责任的再平衡

2020年12月最后一周，为了配合《民法典》的实施，最高人民法院密集发布了多个废止、修改以及新增司法解释的通知，让人应接不暇。其中，有一条关于废止指导性案例的通知，掩映其间，几乎没有引起人们的注意，即《最高人民法院关于部分指导性案例不再参照的通知》（法[2020]343号），全文如下：

通知要求自《民法典》施行之日起有两个指导性案例“不再参照”，其中之一是著名的9号指导性案例《上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》，系最高人民法院在2012年9月发布的第三批指导性案例。由此，该案例成为了最高人民法院自2010年开始实施案例指导制度以来，第一批被废止的指导性案例，也体现出在其参照适用的八年间争议是多么巨大。

笔者试着回溯9号指导性案例充满争议但意义非凡的“一生”，并从亲自办理过的援引9号指导性案例的案件出发，希望对律师办理金钱债权清收案件时提供一个新角度——即“揭开公司面纱”（否认公司法人人格），追究公司类债务人的股东等清算义务人的不清算侵权责任。

从相关法律规范完善、演进的角度，对股东清算责任的规定大体可分为三个阶段：发轫阶段、强化阶段、纠偏阶段。

（一）发轫阶段

1、《公司法》及其修订、完善

我国《公司法》自1994年7月1日开始施行，当时只原则性规定了有限责任公司的股东应在公司出现解散事由时主动成立清算组，否则公司的债权人有权向法院申请强制清算（第191条）。既没有规定有限责任公司的股东不履行该等清算义务时的责任，也没有明确股份有限公司的清算义务人是谁，更尚未引入公司法人人格否认制度（或称“揭开公司面纱”）。

直到2005年全国人大第三次修订《公司法》时，方才原则性地引入了公司法人人格否认制度（第20条），以及将公司被吊销情形新增为公司应该解散的法定事由（第181条第4项）。应该说，直到《公司法》此次修订施行后，债权人想追究被吊销的公司债务人的股东的责任都还是很难的。因为新引入的公司法人人格否认制度是非常原则性的，很难直接据此做出具体裁决，而且仍然没有规定股东不履行清算义务时的责任。但有一个进步，就是把社会生活中发生数量最多的应该解散并清算公司的情形——公司被吊销，纳入了《公司法》，为后续完善规定追究被吊销公司的股东等清算义务人不履行清算义务的责任，奠定了重要基础。

这一时期也偶有债权人试图追究被吊销的“植物人公司”的股东的清算责任，但困难重重。典型的如，甘肃高院就其审理的《兰州岷山制药厂与甘肃新科工贸有限责任公司欠款纠纷上诉案》中，涉及的债务人被吊销后债权人能否起诉债务人股东请示最高人民法院，后者于2000年1月29日作出《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉问题的复函》（法经[2000]23号函），认为“债权人兰州岷山制药厂以新科公司为被告，后又要求追加该公司全体股东为被告，应当准许，追加该公司的股东为共同被告参加诉讼，承担清算责任”。但此时对于“清算责任”的范围、承担方式等，均未有明确规定。

2、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》（下称《公司法解释（二）》

2008年5月19日《公司法解释（二）》开始施行，第18条首次明确规定了公司法上“清算义务人”的概念，即有限责任公司的股东和股份有限公司的董事、控股股东是公司的清算义务人，并具体规定了清算义务人不履行清算义务时应如何承担责任。其中，第1款规定了清算赔偿责任，性质上是一种侵权责任，具体是一种侵犯债权的侵权责任，即由于清算义务人在公司出现解散情形后不履行法定的清算义务，造成公司财产损失，进而使债权人的债权得不到清偿，对债权人的财产权利是一种侵害，则清算义务人应对因自己的行为造成的损失承担损害赔偿责任。

特别值得一提的是该条第2款，以前述2005年修订后《公司法》第20条引入的公司人格否认制度为法理基础，规定了清偿责任，即当清算义务人怠于履行法定义务（清算公司义务），导致公司的清算程序无法启动的，则要求清算义务人对公司的全部债务承担连带责任，是“揭开公司面纱”的典型司法实践。

《公司法解释（二）》第18条，对于债权人以诉讼方式追究股东清算责任的落地可谓起到了关键作用——“通过增加清算义务人不作为的成本迫使其选择作为。即在清算义务人不进行清算时，可通过将其清算责任向财产责任转化的方式，达到督促其依法清算和规范法人退出行为的目的，同时，实现公司解散清算中债权人利益的保护”①。

笔者从律师实务角度观察，该条第1款系侵权责任纠纷，债权人作为原告需要证明侵权责任的构成要件，但对于公司财产或者债权人利益因清算义务人的行为（不作为）而遭受的直接损失，以及清算义务人的行为造成与损失之间的因果关系这两项要件，实际上债权人受限于举证能力，往往并不能很好地完成，因此该款在实践中发挥的作用有限。

该条第2款对不履行法定义务的清算义务人具有真正的杀伤力。该款建基于公司人格否认制度，主要就是为了解决前述2005年《公司法》第181条第4项新增的公司解散情形——“公司被吊销”，即针对社会生活中大量出现的“借解散逃废债务”、“人去楼空”的现象②。债权人此时面临一个问题，如何证明负债公司“无法清算”。当时债权人的举证多以负债公司的工商档案中未见清算文件，证明公司未进行清算，有的辅之以现场图片证明公司已“人去楼空”。但实际上，未进行清算，并不必然等同于“无法清算”，这个问题未能充分解决。

3、最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》（下称《强制清算纪要》）

2009年11月4日，为了落实、完善《公司法解释（二）》对公司强制清算程序的规定，最高人民法院印发了《强制清算纪要》。其中，第28、29条具体规定了强制清算程序中出现“无法清算”情形时的处理程序（即法院应出具无法清算或者无法全面清算的裁定，终结强制清算程序，债权人可凭该裁定以及依据《公司法解释（二）》第18条，另行起诉要求清算义务人承担连带清偿责任），为债权人追究不履行清算义务的清算义务人的责任，打通了“最后一公里”。

“《公司法解释（二）》第18条规定了清算义务人对公司债权人承担侵权民事责任。实践中，即使公司的主要财产灭失、账册等重要文件下落不明，但如果不经过清算程序，往往很难直接认定清算义务人存在过错、清算义务人的不作为与债权人的损失之间存在因果关系，进而很难判令清算义务人承担债务偿还责任。现根据《清算纪要》第28条的规定，经过强制清算程序后，可以完成对清算义务人有无过错，过错与无法清算、债权人损失有无因果联系的举证证明，从程序上克服了清算义务人承担侵权民事责任构成要件的举证困难”③。

同时，笔者认为需要明确的一个重要问题是，《强制清算纪要》的出台是为了“规范无法清算案件的审理”，“给予债权人行使相关权利以更多的选择”④，但并没有把提起强制清算程序硬性规定为债权人追索股东清算责任的前置程序，债权人仍然可以径直起诉清算义务人。在司法实践中，有的股东以此作为抗辩理由，要求债权人先提起强制清算程序，是没有法律依据、不应得到支持的（具体分析详见下文）。

（二）强化阶段

4、9号指导性案例的发布及其深化适用后引发的争议

为统一全国四级法院的法律适用，最高人民法院自2010年开始推行案例指导工作，至今已发布27批、共计156个指导性案例。9号案例位列2012年9月发布的第三批指导性案例中，裁判要点为“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，应当依法在公司被吊销营业执照后履行清算义务，不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务”。

而且，最高人民法院在对9号指导性案例的意义总结为，统一了法律适用标准，对于构建合理有序的公司清算程序有良好的示范意义，且可以督促小股东在大股东不积极履行清算义务的情况下依法申请人民法院对公司进行清算，对于保护债权人利益，形成良好的市场经济秩序，倡导诚实守信经营具有重要意义。结合当时我国司法实践中存在的执行难的顽疾，该案例颇有一种猛药治沉疴的意味。

至此，我国法院审理债权人追究公司类债务人的股东不履行清算义务责任的程序基本建立起来，各地法院的案件开始增加。在解决执行难的背景下，赋予了债权人十分具有杀伤力的新武器，即以（部门法+司法解释+会议纪要+指导性案例）这一套组合拳，“揭开公司面纱”，直接审视社会生活中海量的“植物人公司”的股东等清算义务人的不清算违法行为，扩大了承债主体范围。

随着这一套组合拳的打出，对于打击老赖、督促股东等清算义务人切实承担清算义务起到了明显作用。但随着9号指导性案例适用的深入与推开，也有利益相关者开始提出相反观点，认为出现了不当扩大化的情形，不利于保护负债公司中小股东的权益，甚至抛出了影响民营经济发展的观点。“承担巨额责任的小股东向全国人大和最高人民法院反映情况，全国人大常委会法工委备案室也来文让最高人民法院认真研究这个问题。统战部也来文，也将该条司法解释和最高人民法院第9号指导性案例出现的问题的观点转给最高人民法院，希望认真研究”⑤。

笔者从办理金融债权、商业金钱债权的案件经验则认为，以9号指导性案例为“杀手锏”的上述一系列举措，对于在我国当时诚信相对缺失的营商环境中保护债权人，震慑不诚信债务人及其控制人，起到了非常良好的法律规制、指引作用，体现了法律对社会生活热点问题的积极回应。至于所谓的扩大化问题，其实应该客观审视，扩大数据考察样本，因为不排除有利益相关团体出于自身的（脱法）目的而试图影响法律适用走向的努力。

(三）纠偏阶段

5、最高人民法院《对十三届全国人大二次会议第3386号建议的答复》

随着前述两种不同观点的持续交锋与发酵，最高人民法院不得不予以回应。2019年7月30日，该院在《对十三届全国人大二次会议第3386号建议的答复》中称，“对于股东清算责任案件，如您所提到，确实存在认识不准确、裁判尺度不统一的问题，其中一些案件的处理结果不适当地扩大了股东的清算责任……我们的意见是，《公司法司法解释二》第十八条第二款关于有限公司股东作为清算义务人的责任，是因其怠于履行清算义务致使公司无法清算所应承担的赔偿责任。在认定该赔偿责任是否成立时，应从股东行为是否构成怠于履行清算义务、该行为是否导致无法清算的后果等方面进行审查”。

6、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称《九民纪要》）对追究股东清算责任的重塑

2019年11月8日，最高人民法院发布《九民纪要》，在第二部分“关于公司纠纷案件的审理”中，设专门章节回应了“关于有限责任公司清算义务人的责任”，即第14、15、16条分别从怠于履行清算义务抗辩、因果关系抗辩和诉讼时效抗辩，对债权人追究股东清算责任的法律适用尺度进行了重新平衡（收紧）。《九民纪要》的三个条文，从利益平衡与侧重小股东保护的角度，终于重塑了人民法院审理股东清算责任纠纷案件的司法政策导向，具体为：

（1）在股东等清算义务人是否怠于履行清算义务的审查上，明确赋予股东特别是小股东更低也更具体的证明标准与指引，只要能够证明己方符合的，便应免责。同时，也要求法院在审查时更加审慎，“纪要施行后，人民法院应当认真审查股东提出的关于其没有‘怠于履行义务’的有关证据，作出是否支持其抗辩的认定”⑥；

（2）在因果关系的角度，强调了“在司法政策上，要注意改变唯结果论的倾向”，对于股东提出的没有因果关系的抗辩事由，“要按照证据规则认真审查。抗辩成立的，即使出现‘公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算’的结果，股东不应就公司债务承担连带清偿责任”⑦；

（3）在诉讼时效的角度，《九民纪要》则承袭了最高人民法院2014年12月11日作出的个案答复，即《关于债权人主张公司股东承担清算赔偿责任诉讼时效问题请示的答复》（[2014]民二他字第16号），坚持了该类纠纷应受诉讼时效制度的约束，对实践中各地法院的不同认识提供了统一尺度。

此外，对于9号指导性案例，《九民纪要》从法律发展的角度给出了客观的评价，“最高人民法院9号指导性案例的公布，对于督促公司股东在公司解散时及时履行清算义务发挥了积极作用。但是也应该看到，该案例在裁判理由部分，对公司法司法解释（二）第18条第2款规定的‘怠于履行义务’的内涵理解不够准确……以结果论，即‘事实上对拓恒公司的清算并未进行’来认定蒋志东、王卫明两人‘怠于履行义务’……9号指导性案例在认定股东只要‘怠于履行义务’，就与公司主要财产、账册、重要文件等灭失之间存在因果关系，对此理解也不够准确……我们认为，本纪要公布后，人民法院在审理这类案件时，应当根据本纪要的规定处理”⑧。

7、《民法典》第70、83条对清算义务人的重申与厘清

1987年开始施行的《民法通则》，首次原则性规定了企业法人应在解散时进行清算（第47条）。2017年施行的《民法总则》（第70条第2、3款；第83条第2款），在《民法通则》基础上，吸纳了《公司法》（第20条、第183条）关于公司的清算义务人及其清算责任的规定；在规定清算义务人的清算责任（行为责任）以及在其不履行清算责任时进而要求其承担赔偿责任（财产责任）上，与《公司法》以及《公司法解释（二）》是一脉相承的。

2021年1月1日施行的《民法典》（第70、83条），在法人清算责任问题上承袭了《民法总则》的规定。根据最高人民法院对《民法典》的理解，《民法典》除了重申了《公司法》的股东清算责任外，还厘清了《民法总则》施行后困扰实践的另一个问题，即“本条第2款第一句只是一般性的规定。对于特定类型法人的清算义务人，允许法律、行政法规另行规定。例如，对于有限责任公司与股份有限公司，《公司法》第184条和《公司法司法解释（二）》第18条有特殊规定，应按照以上规定认定有限责任公司与股份有限公司的清算义务人”⑨。

可以说，在法律条文规定的层面，《民法典》承袭了《民法总则》、《公司法》以及《公司法解释（二）》关于法人的清算义务人的规定；在法律适用、司法政策导向的层面，则应以《九民纪要》对9号指导性案例的修正为准，才能起到正确适用《民法典》的效果。

8、最高人民法院密集修订三部司法解释，以配合正确适用《民法典》

在《民法典》施行前夕，为配合《民法典》的正确适用，最高人民法院发布了前述《关于部分指导性案例不再参照的通知》，从而令9号指导性案例自2021年1月1日起彻底退出了历史舞台，可以视为在《九民纪要》后更加明确的司法政策导向；修改了《民事案件案由规定》，在第二级案由“二十一、与公司有关的纠纷”项下：变更“257.股东损害公司债权人利益责任纠纷”为“277.损害公司债权人利益责任纠纷”，更加准确地适用了清算义务人的概念（即不局限于股东）；发布了《关于修改〈最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复〉等二十九件商事类司法解释的决定》，其中对于《公司法解释（二）》所作的修改，并未涉及第18条，说明对于追究清算义务人的清算责任仍持肯定态度。 

我们检索了9号指导性案例发布后至今，最高人民法院与广东省高级人民法院就股东等清算义务人损害公司债权人利益责任纠纷的案例。一个明显的感受是，自9号指导性案例发布后至《九民纪要》发布前，最高人民法院自己的判例也出现了明显的分歧，特别是对于怠于清算行为的认定、对于因果关系举证责任的分配以及是否把申请强制清算程序作为前置程序，分歧明显；《九民纪要》发布后，裁判尺度得到明显统一，法院基本都把上述三大抗辩理由中的怠于履行和因果关系是否存在，作为审查重点。以《九民纪要》的发布为分界点，节录如下。

以笔者承办的广州某金融机构起诉某实业公司金融借款纠纷系列案为例，可以明显感觉到法院对于债权人追究股东清算责任纠纷的尺度变化。笔者承办的该户债权内共有多笔金融借款债务，借款人已被吊销多年，人去楼空，查无财产，股东未主动清算及解散公司。鉴于诉讼时效维护、借款人查无财产以及诉讼费成本等方面综合考虑，2014年委托人拟起诉其中一笔试水。笔者在制定诉讼方案时受刚刚发布不久的9号指导性案例的启发，将借款人的三个股东追加为共同被告，依据《公司法解释（二）》第18条第2款，以其怠于履行清算责任导致借款人的主要财产、账册、文件灭失，无法清算为由，要求股东承担连带清偿责任。

在研究是否有必要先前置性地提起强制清算程序时，当年可以检索到的类案非常少。笔者当时的判断是，当地法院对该类纠纷的审查处理也刚刚开始，未必有一套成熟的审查程序，未必要求先提起强制清算程序；同时，结合9号指导性案例发布前后司法顶层设计所持的鼓励债权人积极维护债权的精神，以及检索到发布在最高人民法院出版的《人民司法》上的案例⑩，笔者建议委托人大胆“尝鲜”，直接同时追究借款人的股东的清算责任。

实践证明，这一招对于该案以及整个项目起到了点石成金的作用，法院全部支持了原告方关于要求借款人三个股东承担清算责任的请求。判决生效后，虽然借款人本身查无财产，但笔者向法院提供了股东名下的多处财产线索，法院予以查控及处置。后续委托人在转让该债权项目时，实际取得转让价款数千万元，有效财产均为借款人股东名下。

【该案判决书的本院认为部分对股东应承担清算责任的论述】

到了2019年，该户债权中的其余几笔债权也陆续起诉，笔者办理时同样追究借款人股东的清算责任，但此时遭遇股东的激烈抗辩，并且法院的审查也极为严格。特别在二审阶段，借款人的股东直接套用了《九民纪要》规定的三个理由进行抗辩。笔者则调取了借款人的工商档案，查找出股东派员担任公司董事、监事的证据，查找出股东积极参加公司经营管理的证据（如股东会决议上的投票表决记录）以及援引该公司章程关于清算的规定，以此证明股东的怠于清算行为以及本案并不存在小股东可以免责的情形；同时，笔者积极引导、协助合议庭准确理解《九民纪要》关于举证责任分配的规定，以及参照《民事诉讼证据规则》第95条（一方控制的证据无正当理由拒不提交的，法院可推定对方主张成立），应判定公司清算文件应由股东提供（债权人作为外人无法获取），应由股东举证证明其不清算行为与无法清算之间不存在因果关系；在诉讼时效上，笔者向合议庭阐述了债权人“知道或者应当知道”公司无法清算的起算点，只能是人民法院的生效裁判文书判定公司无法清算之日。合议庭仔细审查了上述争议焦点，并对双方进行了详细询问，最终支持了债权人方的观点，判令股东对其他几案的债务承担连带清偿责任。

【2019年该户债权其余案件的二审判决书对于三个抗辩理由的严格审查】

两厢对比，《九民纪要》发布前，特别是9号指导性案例参照适用的初期，人民法院对于债权人“揭开公司面纱”、追索股东等清算义务人的清偿责任，还是较为鼓励的。笔者清楚记得，就诉讼庭审情况而言，对于律师援引指导性案例办案、依法追究股东清算责任的创新性做法，当时法官投来的眼光是赞许的。待《九民纪要》发布后，笔者感到法院的审查尺度明显严格，而且会主动按照前述三个抗辩角度对于债权人的主张予以逐项审查，债权人方的举证负担大增。

综合上述股东清算责任的法律规范演进、类案检索结果以及直接办案体会，虽然债权人追索股东等清算义务人的清算责任的门槛显著提高，但律师在代理金融债权清收或者商事金钱债权清收的过程中，仍应抓住机遇，积极应对司法政策的变化，取得代理效果的最大化。笔者认为，律师至少在以下方面可以有所作为：

1、在是否怠于履行清算义务的抗辩层面，应积极调查取证。

代理律师应充分结合《九民纪要》第14条列举的情形，不能等着法院把举证责任分配给清算义务人，而应积极举证，例如调取负债公司的工商档案资料，查找出小股东自己或派员担任董事或监事的证据，查找出其积极参加公司经营管理的证据（如股东会决议上的投票表决记录）；结合类案以及相关著作、文章的论述，积极证明股东的哪些行为就是“怠于履行清算义务”的行为。

2、在因果关系抗辩层面，应着力引导法院正确理解《九民纪要》第15条，把因果关系的证明责任分配给清算义务人。

虽然《九民纪要》第15条非常明确地规定了因果关系的举证责任在清算义务人一方，即股东应“举证证明其‘怠于履行义务’的消极不作为与‘公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算’的结果之间没有因果关系”。但通过类案索引，笔者遗憾地发现，在最高人民法院层面已经出现了把举证责任分配给债权人的错误判例。

因此，代理律师平时应该多注重类案的整理工作，从类案数量上证明举证责任必须由清算义务人承担，是一个有效的方法。同时，应该从公司法、民事证据规则等法理角度出发（特别是《民事诉讼证据规则》第95条），引导合议庭在裁判时切实贯彻“谁主张，谁举证”的基本原则。

3、在诉讼时效抗辩层面，应引导合议庭准确适用“债权人知道或者应当知道公司无法进行清算”的起算日。

实践中，清算义务人最多也最容易抗辩的就是诉讼时效，大量清算义务人主张诉讼时效应从“公司被吊销之日”起算，意图逃避承担责任。

作为债权人的代理律师，必须坚持的是，债权人“知道或者应当知道”公司无法清算的起算点，只能是人民法院的生效裁判文书判定公司无法清算之日，而不能是其他日期。而且，必须清楚的是，债权人申请强制清算程序与追究股东等清算义务人侵权责任的程序，是独立的两个程序。不能以债权人申请强制程序之日作为“知道或者应当知道”公司无法清算的起算点，道理并不难理解，债权人在申请强制清算的时候，并不能确定公司到底能否完成清算。

综上所述，我国股东清算责任追索制度的发展，在《九民纪要》施行后，特别是《民法典》及其配套司法解释施行后呈现了明显的大幅度收紧态势，律师在协助债权人追索股东等清算义务人的清算责任时应注意对新法律规范的积极研究与应用，更加积极地举证，平时更加注重类案收集与整理，仍然可以取得出人意料的代理效果。