法盛金融投资
致力于分享金融与不良资产、投融资并购、房地产与城市更新、基金资管、资本市场、公司纠纷、税务筹划及疑难案例等干货。
企业作为法律拟制人，在其由生至死的生命历程中，破产重整制度可谓是企业最后的重生机会。如果将破产重整比作一次抢救，那么共益债融资就是抢救中关键的一剂良药。我国《破产法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》（下称“《破产法解释（三）》”）共同构成了共益债的法律规范体系。在商业实践中，共益债投资人的核心关切就是其资金能否获得足够高的安全边界顺利退出，因此目前亟待法律予以回应的问题就是：共益债融资的性质如何界定？其优先性边界在哪里，能否突破现有法律规定的清偿顺位获得优先于破产费用、甚至是有财产担保债权的超级优先权？由于我国法律尚未对共益债融资的超级优先权进行规定，所以本文将从比较法的角度探寻超级优先权的域外经验。
本文将主要讨论以下问题：
1.前置性讨论：破产重整中新增借款（共益债融资）的性质是如何认定的？清偿顺位为何？
2.域外法关于共益债超级优先权的规定是什么？
3.目前实践中关于共益债融资超级优先权安排的有限尝试。
根据《破产法解释（三）》第2条，破产程序中的新增借款在满足：（1）主体要件：借款人为管理人或者自行管理的债务人；（2）目的要件：为债务人继续营业；（3）时间要件：破产申请受理后；（4）程序要件：经债权人会议决议通过，或者一债会召开前经法院许可的条件下，即可参照《破产法》第42条[1]（共益债）第4项 （为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务），优先于普通破产债权清偿。其仅表述为“参照”，并未明确该等借款是否属于共益债。因此实务中也有部分较为谨慎的观点，认为《破产法解释（三）》所述的新增借款只能称为“类共益债”或“视为共益债”，无法与《破产法》规定的法定共益债等同。就此争议，实践中一些法院通过复函、在重整计划进行确认等形式，以具体而明确的表述认定了新增借款属于共益债[2]。在此意义上，司法实践相较于法律规范向前多迈了一步。
《破产法解释（三）》第2条明确了新增借款劣后于有财产担保债权，优先于普通债权清偿。但根据《企业破产法》第43、113条，共益债及破产费用优先于职工债权、税款债权、普通债权，由债务人财产随时清偿随时产生，随时清偿。因此实务中也就新增借款能否优先于税款、职工债权清偿存在争议。笔者认为，从立法解释、体系解释、目的解释的角度而言，《破产法解释（三）》所述普通债权应当包含职工债权、税款债权，新增借款优先于税款、职工债权清偿为应有之义。若新增借款仅优先于普通债权人，则破产重整投资吸引力将大大削弱。在实践操作中，一些案例在重整计划中对新增借款优先于职工债权、税款债权、普通债权清偿的优先顺位进行了明确，进而以司法确认的形式规避了立法与司法解释表述上的差异。
上文已明确新增借款在满足特定条件下可以具备共益债属性并享有优先于职工债权、税款债权、普通债权的优先清偿顺位。但是由于破产重整中清偿率的有限性，实践中很多投资人担忧在资产价值有限且大多被设定担保权的情形下，即便有财产担保债权及破产费用的清偿都不甚乐观，出于风险考虑，对共益债投资的动力也不足。因此，共益债融资能否取得优先于有财产担保债权、破产费用清偿顺位（又称“超级优先权”[3]）则成为很多共益债投资人的核心关切。超级优先权的设置可以大大提升破产企业的融资吸引力，进而促进企业盘活、再生。但根据《破产法》第43条，“债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿”，《破产法解释（三）》第2条“但其主张优先于此前已就债务人特定财产享有担保的债权清偿的，人民法院不予支持”，因此在我国的立法层面，破产费用及有财产担保债权相较于共益债具有法定优先性，并无超级优先权的制度设计。但在国际上实际有些国家已有相关的制度设计和安排，存在相关可资借鉴的经验：
（一） 美国：分级分类式超级优先权
在美国破产案件中，对于相关债权的清偿顺序，同样以别除权为基础，要求首先对有财产担保债权或信托受益人进行清偿，随后对十类无担保的优先债权按顺序清偿，其中在企业破产案件中，破产案件的管理费用享有第一顺位，无担保的普通债权的顺位列在最末[4]。而关于共益债融资，美国类似的规定主要为《美国联邦破产法》第364条，即破产重整中的“融资与授信”（重整融资制度）。进入到破产重整程序后，获得贷款及投资是债务人维持经营、改善经营状况的迫切需求，因此该条款主要根据获得贷款难度的差异及对债权人保护力度的不同，对四种类型贷款设置了三级的超级优先权，逐渐降低其投资风险，层层激励投资人，增强其投资信心。
1. 第三级：等同于管理费用的优先权[5]
根据《美国联邦破产法》，364（a）、（b）两类贷款可以拥有与管理费用同等清偿顺位，二者区别主要如下：364（a）为债务人常规经营范围内无担保贷款，该种贷款无需经过通知债权人、听审后由法院批准的法定程序即可享有与管理费用的清偿顺位。而365（b）为债务人常规经营范围外无担保贷款，必须经通知债权人、听审后由法院批准才能获得优先权。因此一笔贷款是否有常规性决定了该笔贷款是当然获得与管理费用的同等清偿顺位还是需经过法定程序由法院批准。对于常规性的判断标准主要有横向尺度和纵向尺度两个标准，纵向尺度指这笔贷款是否符合贷款人的合理期待，即该类型交易是否是债权人可预见的；横向尺度指该笔交易在其他类似情况的企业是否具有普遍性[6]。
2. 第二级：优先于管理费用清偿[7]的超级优先权
破产实践中，由于管理费用的全额清偿也并非易事，因此为了进一步强化投资人信心，364（c）规定了在债务人证明通过努力无法获得上述两种贷款的情形下，在经通知、听审后由法院批准该笔贷款可以优先于管理费用清偿，或采用以未设担保的财产或已设担保财产的剩余价值为贷款增设担保的形式进一步加强贷款安全性。在此情形下，债务人需承担较高的证明义务，其需证明：（1）其经过努力在仅提供364（a）、（b）所规定的优先权的情形下仍然无法吸引投资人获得任何贷款；（2）该贷款对债务人经营及财产维护是必要的且合理的[8]。
3. 第一级：优先于有财产担保债权的头等优先权[9]
如果债务人通过赋予贷款上述三种优先权的承诺仍然无法获得任何贷款，则可以适用头等优先权条款364（d），在经过通知、听审后由法院批准赋予一笔贷款优先于有财产担保债权清偿的最优先顺位。对于头等优先权条款的适用，需要满足以下严苛的条件：（1）证明其通过足够的努力，在仅提供364（c）下优先权承诺的仍然无法获得任何贷款；（2）被降次的优先权债权人利益可以得到充分保护。对于“充分保护”，可以由以下两种路径实现：一是担保财产价值余额在清偿完毕头等优先权债权后仍然足以覆盖被降次的优先权；二是债务人证明有合理理由相信该笔贷款可以使担保财产价值增益，从而使头等优先权债权和被降次的优先权都能获得足额清偿[10]。
综上，美国共益债融资超级优先权设置共分为三个等级，优先等级次序越高，贷款获得的难度越大，债务人融资需求更加紧急，且获得条件及证明标准也逐渐升高。虽然美国关于超级优先权的规定具有较强超前性，甚至突破了别除权规则，但是其以通知、听审及法院批准的程序规则以及高标准的证明义务对超级优先权加以限制，在适用上依然十分谨慎。
4.上诉无意义规则：364（e）
《美国联邦破产法典》364（e）以“上诉无意义”规则来保护共益债融资超级优先权的稳定性和可预期性。根据该款规定，只要共益债投资人的投资行为是善意的，那么即便上诉审将融资授权裁定推翻或修改，也不会对融资债务、任何优先顺位或优先权的有效性产生影响。同时根据该规定，上诉无异议规则有两个例外：一是共益债投资人的行为是恶意的；二是融资授权裁定在上诉期间已被冻结[11]。由此可以看出，美国破产法对于共益债融资的超级优先安排的稳定性具有一定的倾向保护意愿，也唯有此才能保障共益债投资人的合理信赖利益，增强其投资信心。
5.美国超级优先权制度的“放与收”
美国破产法中分级式的超级优先权是目前国际上关于共益债融资制度具有突破性、创新性的制度设计，其视债务人获得贷款的难度，逐步赋予新增借款等同于破产费用、优先于破产费用甚至是优先于有财产担保债权的清偿顺位，这是基于盘活债务企业、激发商业活力之特定目的的重大突破，此为“放”。但需要注意的是，在超级优先权的具体适用情景上，美国却采用极其谨慎的态度，简而言之，不到万不得已、不是救助企业之必须、不是有利于债务人资产维护及其他债权人整体利益，就不轻易适用超级优先权，此为“收”。由上文可知，共益债融资超级优先权的获得至少需要满足以下标准：
（1）实质方面：
1）共益性：即证明共益债融资是为了维护债务人继续经营。对于头等优先权，还应满足不得损害被降次债权人利益的要求。
2）必要性：即证明对于债务人财产维护是必要的。
3）紧迫性：即证明经过足够努力，仍未获得任何贷款。
（2）程序方面：
1）法院批准/认可：对于共益债融资超级优先权需要得到法院的确认、批准。
2）债权人知悉：法院在进行批准前，会通知债权人并进行听证程序，虽然债权人并不能直接决定超级优先权批准与否，但反映出法院认为与债权人的沟通是有必要的。
美国破产法在收放之间，既赋予了破产企业以相对灵活的融资手段，又通过设置严格的适用条件，防止超级优先权制度被滥用，损害其他债权人利益。
（二） 韩国：有限的超级优先权
韩国在共益债融资超级优先权制度设计上部分承袭了美国的模式。《韩国破产法》第180条第７项规定，如果债务人的财产显然不足以支付优先债权的总额，则在属于第179（1）条第5款（即破产费用）和第12款（即共益债）的债权中，应优先偿还为维持债务人的经营而经法院许可借入的资金债权（即共益债融资），无论法令规定的优先顺序如何，都应按照尚未偿还的金额按比例偿还。但这不得影响《担保法》中提及的任何留置权、质押、抵押、担保权、债权等以及优先债权的效力[12]。
因此，韩国的共益债融资超级优先权在满足（1）程序要件：法院许可；（2）目的要件：为维持债务人的经营的情形下，不仅可以优先于破产费用，而且在不同类型的共益债权中的也具有最优先性，但是未突破别除权规定，仍劣后于有财产担保债权。
（三）不同背景下关于超级优先权的不同选择
综上，国际上设置共益债融资超级优先权制度的国家相对较少，最典型的就是美国分级式的超级优先权，其次是韩国赋予共益债融资优先于破产费用的有限的超级优先权。其他国家如日本、德国关于共益债清偿顺序大致与我国相似，均未突破破产费用、有财产担保债权设置超级优先权制度。可以看出，因超级优先权之安排涉及多方主体的利益重新划分，利益平衡难度极大，同时该安排不仅会突破担保制度的基本法律基础并可能造成现有债权人权益受损，因此各国对于超级优先权制度的设置和适用整体上十分谨慎。
对于是否设置共益债融资超级优先权制度不同国家的不同选择反映出了其法律渊源、社会价值取向的差异。美国之所以在超级优先权制度上作出突破，主要是因其作为判例法国家，司法以判例为主，制定法为辅。在此意义上，其可以较快地适应不断变化的社会、经济需求和新形势，且在裁判上具有一定的灵活性，因此对于突破性的制度设计可以通过判例进行调整、完善，因此也更容易被接受。但是如我国、德国、日本等成文法国家，在法律适用上以制定法为主，判例为辅，一旦将过度超前性、突破性的制度吸纳进立法，将产生普遍适用于司法实践的直接后果，其实践影响是巨大的。由于共益债融资超级优先权的实践需求本就具有一定的有限性，且其对担保制度的基础具有一定的颠覆性，因此在立法技术、实践基础尚不成熟的情形下，成文法国家对于过度超前或突破性的制度通常较为谨慎。
其次，美国共益债融资超级优先权制度具有一定的历史背景和社会基础。美国超级优先权的制度可追溯至19世纪的“接管人债权证书”制度。19世纪美国出现了企业重整浪潮，其中铁路企业重整影响最甚。在铁路企业破产案中由于抵押债券持有人对企业资产具有最优先受偿权，因此上游供货商作为一般债权人在受偿有限的情形下很可能断供，进而影响铁路企业的继续经营。为应对上述情形，法院创制了“接管人债权证书”制度，该制度赋予那些为了特殊目的而向重整债务人继续注入资金的投资人以特别优先权，帮助企业获得贷款、维持经营，这是基于“共益性”的突破。此种突破性的制度设计主要系源于19世纪联邦法院大力支持扩大州际贸易的价值取向，而铁路企业的稳定与发展对于州际贸易具有重要意义[13]。在此之后，“接管人债权证书”制度的适用范围不断扩大，从铁路公司发展到所有公司[14]。
破产重整推进的核心是盘活企业、对不同主体的利益进行权衡。美国共益债融资的超级优先权制度，反映出美国在重整案中注重贸易交易、商事价值、经济效益的倾向性价值取向，也反映出其对于“共益性”的重视。但即便如此，美国在超级优先权的适用上依然是谨慎的。
如上一章节所述，比较法视野下少数国家已经赋予了共益债融资在一定条件下的法定超级优先权。回归国内视野，我国法律规范层面并未对共益债融资超级优先权作出规定，根据《破产法》及《破产法解释（三）》有财产担保债权及破产费用相较于共益债具有法定优先性。
但是实践中出于破产重整融资需要，在一些企业规模较小、债权人数量少的个案中，已经出现了一些超级优先权的安排，主要是基于债权人之间或管理人以承诺、协商一致的形式对优先性作出相应安排，赋予共益债融资以更优先的清偿顺位。如在一些小型房地产企业的破产重整案件，在没有补充资金注入的前提下，破产重整将陷入僵局，资产无法盘活，任何类型的债权人利益均无法得到保障。因此出于获得企业再生资源的需要，破产管理人、债务人甚至有财产担保债权人具有较强的动机向共益债投资人承诺认可共益债投资人的债权可以优先于破产费用或有财产担保债权清偿进而获得超级优先权，并在借款协议、法院复函、重整计划中予以明确。但是由于实践中通过谈判获得约定式超级优先权并非易事，因此退而求其次，部分共益债投资人选择对担保物价值超出现状价值的增益部分进行优先清偿。例如在YH破产重整案[15]中，在优先债权人不同意赋予共益债融资超级优先权的僵局下，最终选择共益债在担保物销售收入与现状价值之间增值部分优先受偿。
不可否认，实践中关于共益债融资的超级优先权安排具有一定的现实需要，但碍于我国法律法规并未明确规定，上述安排仅限于个案，在商事实践中的适用也具有一定的特殊性和局限性，实践经验尚不成熟，且司法裁判对于该问题也尚未出现统一的、明确的态度，因此参考域外法对于超级优先权的谨慎态度，实践中在共益债超级优先权的适用上应当持谨慎的态度，充分关注超级优先权安排有效性和稳定性被颠覆的风险。
[1]《破产法》第四十二条：人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：
（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；
（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；
（三）因债务人不当得利所产生的债务；
（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；
（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；
（六）债务人财产致人损害所产生的债务。
[2]如（2020）赣0402破1号-复函：“提供借款支持债务人复工复产的，将对债务人破产重整产生积极影响，故，管理人许可债务人对外借款，破产重整期间新增借款依法属于共益债务”;其他案例如：（2020）豫0726破2号之一等。
[3]本文所述超级优先权主要系共益债融资取得优先于破产费用或有财产担保债权获得清偿的优先权。
[4]查尔斯J.泰步.美国破产法新论(中).韩长印等译.中国政法大学出版社.2017：731.
[5]《美国联邦破产法》：364（a）-（b）
[6]查尔斯J.泰步.美国破产法新论(下).韩长印等译.中国政法大学出版社.2017：1173
[7]《美国联邦破产法》：364（c）
[8]大卫G.爱泼斯坦等.美国联邦破产法.韩长印等译.中国政法大学出版社.2017：206
[9]《美国联邦破产法》：364（d）
[10]查尔斯J.泰步.美国破产法新论(下).韩长印等译.中国政法大学出版社.2017：1177
[11]查尔斯J.泰步.美国破产法新论(下).韩长印等译.中国政法大学出版社.2017：1179
[12]参见https://elaw.klri.re.kr/eng_service/main.do，Korea Law Translation Center.
[13]小戴维A.斯基尔.债务的世界——美国破产法史.赵炳昊译.中国法制出版社.2010：70-71
[14]沈钛滔.《美国DIP融资制度史简论》. 中国证券期货.2011（04）
[15]《案件坚果丨上海首例共益债式破产重整案件，亮点还不止于此》，方达律师事务所公众号。
免责声明：本公众号发布的信息，除署名外，均来源于互联网等公开渠道，版权归原著作权人或机构所有。我们尊重版权保护，如有问题请联系我们，谢谢！
