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最高院：担保人是否可以受让担保债权？
法门囚徒
裁判要旨
我国法律未规定担保人不得受让担保债权，担保人和债权人签订债权转让协议，系双方真实意思表示，不违反我国法律法规的强制性规定，其合法有效。
案例索引
《河南省中小企业投资担保股份有限公司与郑州市桃花源百货有限公司、申志晓等债权转让合同纠纷案》【（2016）最高法民申1471号】
争议焦点
担保人是否可以受让担保债权？
裁判意见
最高院认为：关于桃花源公司申请再审主张原判决错误认定中小企业担保公司未违约以及40万元保证金未予扣除的问题。桃花源公司不能提供证据证明其与中小企业担保公司达成书面或口头约定，由中小企业担保公司对桃花源公司的续贷提供担保。而当事人是否提供担保，系其自主经营决策行为，并不存在违反我国金融政策的情形。因此，桃花源公司以中小企业担保公司未为续贷提供担保构成违约，缺乏事实依据。我国法律未规定担保人不得受让担保债权，担保人中小企业担保公司和债权人招商银行签订债权转让协议，系双方真实意思表示，不违反我国法律法规的强制性规定，其合法有效。桃花源公司亦未举证证明中小企业担保公司受让债权存在违反合同约定的情形，故原判决认定中小企业担保公司受让债权的行为不构成违约，并无不当。由于本案是债权转让纠纷，而40万元保证金是桃花源公司为履行委托保证合同而缴纳的，因此原判决认定保证金纠纷与本案纠纷不属于同一法律关系，桃花源公司可另行主张，亦无不当之处。综上，桃花源公司关于原判决适用法律错误的申请再审理由不能成立。
最高院法官：人保与物保并存时担保人之间有无追偿权？
司伟 肖峰
就立法及司法实践层面看，我国现行立法无论是《担保法》还是《物权法》，均未明确规定担保人之间的追偿权，因而否定说有着更为突出的法律基础；但学界站在比较法的基础之上，主流观点倾向于肯定说，《担保法解释》受到学界观点的影响较大，因而在《担保法》并未明确规定担保人之间的追偿权的情况下，仍然通过司法解释的形式进行了规定，在《物权法》实施后，各级法院在处理相关案件时，受到该司法解释的影响仍然非常明显，出于各种考虑，仍然更倾向于直接援引《担保法解释》第38条的规定作出裁判。最高法院民二庭的多数观点也一直认为应当肯定担保人之间的追偿权。但抛开司法机关部门之见，综合考虑我国现行法的规定以及混合共同担保中的责任承担机理，笔者更倾向赞同“否定说”。主要理由如下：
第一，无论是《担保法》还是《物权法》，均未明确规定物的担保与人的担保并存时担保人之间的追偿关系，对于这一事实，即使持肯定说者也不否认。肯定说对此的辩驳理由主要是《物权法》囿于其主要规范物的担保行为的限制而未对此规定，因而，并不构成对《担保法解释》第38条第1款的否定。笔者认为，首先，《担保法》本身就没有明确规定物的担保与人的担保并存时担保人之间的追偿关系，《担保法解释》第38条第1款的规定在本质上实系创设了担保人之间的追偿规则，虽然这一规则因与国外的立法模式以及民法学界的主流观点基本一致而较少引起争论，但单就司法解释的功能定位来看，这一创设本身就存在一定程度的“越法”解释之嫌。
其次，《物权法》第176条虽然是物权法中的条文规定，但其本身就是关于混合共同担保的规范，其所涵盖的范围当然不仅限于物的担保，而且包括了人的担保。最后，《物权法》第176条的表述明显有别于《担保法解释》第38条第1款，得出《物权法》不承认物上保证人和保证人之间的求偿关系的结论，是符合立法原意的。而且，《物权法》第178条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。在《物权法》对此并未明文规定的情况下，不宣再机械适用《担保法解释》第38条第1款的规定。
第二，从《物权法》体系解释的角度看，抵押权人放弃债务人提供的抵押担保时，其他担保人有权在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。该款乃至整个《物权法》都没有规定抵押权人放弃物上保证人或保证人的担保时，其他担保人在被放弃的担保范围内可以免除担保责任，这样的规定正是以担保人之间不能追偿为前提的。
第三，《民法通则》第87条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”《民法总则》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”因此，除法律规定或当事人约定外，不得适用连带之债担保之债属于约定之债，在人保与物保并存时，除非担保人之间就共同担保作出约定，否则各担保人并无共同担保的意思表示，相互之间并非当然的共同担保关系，故推定担保人之间存在连带担保责，与法律规定的连带责任承担的基本原则不符。
第四，从担保制度设立的目的来看，从债务人角度看，是债务人担保其履行债务的手段，实现其融资等目的；从债权人方面，设立担保是确保实现债权的保障手段。特别是保证合同具有单务性、无偿性、独立性特点，并无分担其他担保人责任之义。此外，物上保证人和保证人往往并非同时设立，设立存在先后顺序，物上保证人和保证人有时并非相互知情，承认物上保证人和保证人相互追偿，则在物上保证人和人保并没有法律关系情形之下，强行将向债务人追偿不能风险转嫁其他担保人承担，违背担保人提供担保初衷，与主债权清偿消灭、债的担保亦消灭制度相悖。
第五，物保人与保证人的存在以及出现人保、物保并存的原因都旨在保护债权人的利益，物上担保人与保证人之间并不存在任何法律上的关系，持肯定说的学者主张追偿最大的原因在于要求物上担保人与保证人之间能够分担担保责任以体现公平，但这是以毫无理论根据侵犯其余担保人权益为前提的利益平衡，法律强行地在各个担保人为债权人提供担保时在担保人之间也设立了互相担保。法律不能为了这种形式上的公平任意地要求其余担保人为已经承担担保责任的担保人来分担责任，各个担保人在提供担保责任时就应当清楚自己承担的担保责任是由债务人是否偿债所决定的，而担保人是否承担担保责任的选择权是由债权人行使的，债权人要求特定担保人承担担保责任时，债务人与债权人之间的债权债务关系归于消灭，所谓的债务人给其他担保人带来的风险即应当理解为消灭，而最为重要的理由在于承担担保责任的担保人所需要承担的担保责任也是自己所预知的风险。混合共同担保人的预期取决于法律是否规定可以互相求偿，在法律没有规定的情况下，如果混合共同担保人之间互不知情，任一担保人自然均对承担全部风险存有预期，由其承担全部担保责任并无不公平之处。
第六，《物权法》第176条确立的是意思自治优先的原则，即首先赋予当事人对担保责任承担的顺序、份额等事项进行约定的权利，只要当事人进行了明确约定，即从其约定。在无约定，明确了保证人与物上保证人处于同等地位，才赋予债权人选择权。当保证人和物上保证人不愿其优先代为受偿，亦可通过相关约定顺位，进而排斥债权人的自由选择权利。因此，物权法在相关制度的设计安排上是平衡的，并不具有明显的可非难性。
第七，在债务清偿期届满，债务人未清偿债务，由物上保证人和保证人承担了担保责任的，物上保证人抑或保证人即可成为债务人的债权人，有权向债务人追偿。物上保证人或保证人为保障追偿权的实现，可以事先要求债务人提供反担保，在债务人不履行债务时候，可向反担保人请求履担保责任，亦可受偿债权。通过反担保制度，可在相当程度上解决肯定说受担心的债权人与某一担保人串通、恶意选择其他担保人承担责任从而免除其应负担保责任的滥用选择权风险的发生。
至于人大法工委的官方理由中所称的程序性代价烦琐和操作不方便，虽然这种制度设计确实可以带来法律适用上的简化，但把这两个理由作为《物权法》对追偿制度设计的依据，说服力不足，毕竟法律制度总有程序成本，不能仅仅为了操作方便而侵犯特定人的利益。但作为立法者在制度选择时的考虑因素而言，由于债务人是最终的责任者，在保证人或物上证人承担责任后，径行向债务人追偿，确实更加便捷、经济，因此作为考量因素之一也未尝不可。
综上，笔者认为，在我国现行法的框架下，在当事人没有明确约定担连带担保责任时，承担了担保责任的物上保证人或保证人无权向其他上保证人或保证人追偿。
最高院：让与担保情形下的债权人享有优先受偿权吗？
让与担保是一种新型的非典型担保形式，实践中主要有动产让与担保、不动产让与担保、股权让与担保等。关于让与担保的合同效力在司法实践中的认识基本一致，通常认为其合法有效，比如在《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》中就认为“让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。因此，以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。”另外，在司伟、肖峰法官所著《担保法实务札记》中其也认为“一般而言，以买卖合同作为借贷担保的行为是合法有效的。当然，如果当事人这种担保的约定存在显失公平等情形，如以价值极高的房产担保数额较少的借款，则当事人自可请求法院予以变更或撤销。”
虽然实践中对于让与担保的效力认识基本趋同，但对于让与担保的法律效果却分歧较大，在《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》中，其认为“关于能否对抗出让人的债权人。就出让人的债权人来说,如果受让人是基于股权转让完成的过户登记,其取得股权;如果其是基于股权质押进行的变更登记,则其取得质权。但不论取得的是股权还是质权,其享有的权利都要优于一般债权。在此情况下,根据当事人的真实意思将过户登记解释为股权质押登记,使受让人享有优先于一般债权人受偿的权利,并未损害债权人的利益。”然而，在司伟、肖峰法官所著《担保法实务札记》中，则认为“在法律后果上，一方面，以买卖合同为民间借贷提供担保，并不能使债权人获得相应的担保物权，债权人无法就买卖的标的物优先受偿。另一方面，在买卖合同的双方当事人之间，应当以买卖合同为基础实现对债权的担保。”
笔者认为，从立法层面来讲，让与担保的司法规制主要体现在《民间借贷规定》24条，根据该条规定，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。是故，债权人对买卖标的物所享有的只是普通债权，并不是优先受偿权。因此，在现有条件下赋予让与担保以优先受偿权缺乏法律依据。
在此，推送一篇有关不动产让与担保的案例。在该案中，最高院也认为让与担保中的房屋“出卖人”应对不能清偿的债务在所涉房产清算作价的价值范围内承担清偿责任，并未赋予债权人以优先受偿权。
裁判要旨
在以《房屋买卖合同》方式提供担保情况下，买卖合同中的房屋作为担保标的物，但并未实际让渡房屋所有权，而是让渡物权期待权，依据上述规定，在债务人不能履行还款义务时，债权人也不能直接转移所有权，而是要进行清算，即对担保房屋进行拍卖折价后从价款中受偿。
案例索引
《陈灵康、浙江省广业钢铁实业有限公司民间借贷纠纷案》【（2017）最高法民终940号】
争议焦点
让与担保情形下债权人享有优先受偿权吗？
裁判意见
最高院认为：关于堡业公司应否对广业钢铁公司的债务承担清偿责任。首先，陈灵康与堡业公司签订的《房屋转让合同》的性质为让与担保。陈灵康诉堡业公司、广业控股公司房屋买卖合同纠纷案件中，浙江省杭州市中级人民法院已作出（2015）浙杭民终字第2775、2776、2777、2778、2779号判决，并已生效。该生效判决认定，陈灵康、广业钢铁公司、广业控股公司、金先根签订的《投资协议书》名为投资，但约定固定投资回报，实为民间借贷法律关系。2012年1月8日签订的五份《房屋转让合同》实质系为陈灵康与广业钢铁公司的借款提供还款担保。堡业公司、广业控股公司在该案的答辩意见及调查陈述中亦认可《房屋转让合同》实际是为借款提供担保，并非真实房屋买卖关系。上述生效判决对《房屋转让合同》性质的认定与《投资协议书》的内容及各方真实意思表示相符。堡业公司本案中称对《房屋转让合同》不知情，并否认《房屋转让合同》实为借款担保的性质，与其另案中的主张陈述相悖，亦与其向陈灵康出具房屋定金收款收据的实际行为不符。因此，本院对堡业公司的主张不予采信。
其次，虽然《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》明确规定的担保物权有抵押权、质权和留置权，但在法律理论和实践中确认还有所有权保留和让与担保等非典型担保物权。本案双方当事人以商品房买卖合同的方式提供担保，《房屋转让合同》实际为案涉借款提供担保，故案涉担保应为让与担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条对名为买卖实为担保的让与担保方式亦予以认可。根据《中华人民共和国物权法》第十五条所确立的合同效力和物权效力相区分的原则及契约自由原则，本案当事人通过合同创设新型担保物权时，其约定的内容不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，该种担保合同应为合法有效。堡业公司、广业控股公司主张《房屋转让合同》违反杭政办函（2008）183号《关于加强村级集体经济组织留用地管理实施意见的通知》、杭政办函（2009）209号《关于进一步完善村级集体经济组织留用地出让管理的补充意见》等政府文件规定，《房屋转让合同》应无效。但是，《房屋转让合同》并非真实的房屋买卖关系，而是以房屋为借款提供担保，堡业公司系案涉项目东方大厦的开发主体，有权以堡业公司名义对外处分案涉房屋。至于项目合作各方内部如何分配房屋不影响堡业公司对外处分房屋的效力。堡业公司、广业控股公司主张《房屋转让合同》无效进而否定担保效力的理由不能成立。
最后，关于堡业公司责任承担的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”，本案中，在以《房屋买卖合同》方式提供担保情况下，买卖合同中的房屋作为担保标的物，但并未实际让渡房屋所有权，而是让渡物权期待权，依据上述规定，在债务人不能履行还款义务时，债权人也不能直接转移所有权，而是要进行清算，即对担保房屋进行拍卖折价后从价款中受偿。因此，如果广业钢铁公司不履行本判决确定的金钱债务，堡业公司对广业钢铁公司不能清偿部分，应在2012年1月8日签订的五份《房屋转让合同》所涉房产进行清算作价的价值范围内承担清偿责任。一审判决认为堡业公司并无以房屋为陈灵康借款担保的意思表示不应承担责任属认定事实错误，本院予以纠正。
【最终，法院判决：杭州堡业建设有限公司对浙江省广业钢铁实业有限公司不能清偿的债务在所涉房产清算作价的价值范围内承担清偿责任。】
最高院法官说|| 关于上市公司为其股东担保的规范及效力认定
【来源】节选： 虞政平著：《公司法案例教学》（第2版）第144-146页
一直以来，上市公司为其股东提供担保的问题,为我国各大新闻媒体所关注。本案争议实际也是关于上市公司为其股东担保是否有效及其责任应当如何承担的问题。此类担保金额往往巨大,债权人往往为各大银行,如果效力把握不到位往往损失惨重,而广大股民更是担心自己的投资会否因此类担保之负债而血本无归,各级人民法院面对此类案件的处理也曾十分棘手。在我国公司法理论以及司法实践之中,不少人之所以曾极力主张应当禁止公司为其股东提供担保,其实也是源自上市公司为其股东担保所引发之社会问题。
关于上市公司能否为其股东担保的问题,中国证券监督管理委员会曾于2000年6月6日发布证监公司字〔2000〕61号文件,即《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》。其中第2条即曾明确规定:“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属业或者个人债务提供担保。”当时不少法院也曾援引该规定处理上市公司为其股东担保所引发之纠纷。但如前所述,由于依据我国1994年《公司法》第60条第3款并不能当然得出禁止公司为其股东担保之结论,所以证监公司字[2000]61号文件的内容,原本即属于与法律存有抵触性质的规定,因此,无论该文件属于政策、行业规范、甚至行政规章,其实皆不能作为司法裁决的参考依据。尽管当时中国证监会可以依据此类文件对上市公司进行约束与规范,但此类约束与规范显然不能超越其职权的范围。任何因此类担保所产生的纠纷,仍然应当严格依照法律公正裁处。
还必须指出的是,当时之所以有人主张禁止上市公司为其股东提供担保,主要理由是:公司为其股东提供担保,犹如将公司资产无偿赠予,将会损害其他中小股东以及公司债权人的利益,即主要会损害广大股民之根本利益。这样的理由乍看起来冠冕堂皇,但细加推蔽也难以立足:其一,为人担保并不等于无偿赠予。人人皆知,担保仅是可能承担责任的举措,即便事实上招致承担担保责任,担保人还有权利向债务人进行追偿。其二,公司为股东担保仅是诸多关联交易的形式之一。除此之外,公司还可能与股东之间进行商品买卖、资产处置、资金信贷,以及债务承担等多种形式的关联交易。在我国诸多上市公司沦为空壳的现象中,控股股东从上市公司“提款”的方式也是多种多样、五花八门。目前,能够证实的就有无偿占用、拖欠往来款、替己担保、直接借款劣质资产高价出售、变卖品牌、变卖商标使用权以及虚假出资等多种。那么,为什么偏要将公司为其股东担保这一种形式列为禁止的对象,而对其他听之任之呢?难道只有公司为其股东担保令人可恶吗?其三,依禁止学说,公司虽不可以为其股东提供担保,但却可以为非股东的他人提供担保,这就更难自圆其说。难道公司为他人担保就不会损害中小股东以及公司债权人的利益?为什么不允许公司为其关系近亲的股东担保相助,却又允许公司为陌生的他人冒担保之风险呢?自从我国证监会出台上市公司不得为其股东提供担保的规定之后,上市公司以相互为对方股东担保的方式,便很轻易地避开了这一规定上的障碍。其四,公司为其股东担保并不必然引发公司资产的贬损。我国证券二级市场上频频曝光的上市公司因为其控股股东提供担保而被“掏空”的现象,引发了证券会相关禁止规定的出台。应该说,上市公司为其控股股东担保,显然不会必然引发上市公司资产的贬损,更不会导致控股股东资产的贬损。反之,控股股东因为此类担保而必然融得更多的资金。这原本只会提升控股股东的市场竟争力,从而赢来更多的经济效益,以此确保还贷还债的能力,从而解除上市公司的担保责任。但是,为什么那些被新闻媒体曝光的、为其控股股东提供担保的上市公司,最终总是替人还债而且还无法追索到任何有效资产呢?为什么那些获得担保融资的控股股东,最终皆没有偿还债务的能力呢?这些所获得的担保融资,究竞是被挥霍浪费还是因为正常的市场风险而遭受损失呢?上市公司为什么又会在控股股东已无还贷能力的情况下,仍然超越自身承受能力而为这些控股股东提供担保呢?这些显然已不是禁止提供担保方式本身所能解决的问题。众所周知,由于历史的原因,我国上市公司的控股股东多为国有企业性质的集团公司,如果这一类企业以及上市公司的管理人,对公司连最起码的商业注意义务以及忠诚职责都不能履行并遵守的话,如果对这些违反职责的管理人,不能进行有效的民事责任制裁甚至刑事责任追究的话,那么,任何此类禁止关联交易的规定,都难保上市公司不走向厄运!
正是基于简单地禁止上市公司为其股东担保并不可行,尤其是2005年《公司法》对于公司为股东担保问题已经作了新的修订,中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会于2005年11月22日专门下发证监发[2005]120号《关于规范上市公司对外担保行为的通知》(以下简称《通知》),其中特别明确:上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议;上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度;应由股东大会审批的对外担保,必须经董事会审议通过后,方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保,包括但不限于下列情形:(1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额,超过最近一期经审计净资产5%以后提供的任何担保:2为资产负债率超过7%的担保对象提供的担保;(3)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;(4)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时,该股东或受该实际控制人支配的股东,不得参与该项表决,该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并作出决议。上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保,必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露,披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。上市公司在办理贷款担保业务时,应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。另外,该通知同时还明确,前述《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(证监公司字[2000]61号)等相关文件中与本《通知》规定不一致的,按本《通知》执行;等等。从以上多项规定可以看出,目前,关于上市公司为其股东担保之规范要求,除了基本精神与2005年《公司法》的相关规定一致外,结合上市公司自身特点,实际作了更加严格的规定。如设定了担保总额的限制、设定了单笔担保比例的限制、设定了被担保对象的资产限制、设定了对外公示的要求等。在2005年《公司法》出台后,在证券会新的监管制度配套出台后,上市公司为其股东担保必须遵照新的法律及规章等严格执行,否则相关担保协议之法律效力将为司法所否定。
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