工程转包的法律分析及风险防范

（一）转包的法律规定 

1.《建筑法》第二十八条

禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

2.《合同法》第二百七十二条第二款

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

3.《招标投标法》第四十八条第一款

中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。

4.《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条

承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

6.《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规[2019]1号  第七条  

本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

7.《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规[2019]1号）第八条

存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（二）转包的概念 

根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规[2019]1号，以下简称《办法》）第七条规定：“转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”

概而言之，转包既包括全部转包，也包括以分包的名义全部肢解转包。

（三）转包的性质 

《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第二百七十二条第二款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”

从上述法律、法规的相关规定中可以看出，无论是公法层面的《建筑法》，还是私法层面的《合同法》，亦或是作为行政法规的《建设工程质量管理条例》，我国法律对于建设工程领域中的转包行为均持否定态度，并赋予了具有强制性的禁止规定，即将工程转包认定为非法行为。在此基础上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第四条第一款进一步明确了承包人非法转包建设工程的行为无效。

住建部于2019年1月1日实施的《办法》，在涉及转包的具体情形的认定方面有了进一步的细化扩充。具体如下：

本条规定立足于在实务中争议较多的“建筑施工企业母公司利用自身资质、能力和业绩等优势条件中标或承接工程后，转交给其下属的具有独立法人资格的子公司实施的行为能否被认定为转包”这一问题，遵循《全国人大法工委关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追诉期认定法律适用问题的意见》(法工办发[2017]223号)的精神，否定了母公司承接建筑工程后将所承接工程交由其子公司实施的行为之合法性，并将该类行为纳入“转包”的规制范畴。

本条再次强调了涉及转包的工程范围应当为全部，即承包人是将其承包的全部建设工程予以肢解后，以分包的名义分别转给其他单位或个人。若承包人仅仅只是将其承包的工程中的某一部分转给其他单位或个人的，视这部分的性质而定该行为属于合法分包还是违法分包，但均不在转包的规制范畴之内。

与之前的《办法（试行）》相比，修订后的《办法》将该情形认定为转包，且增加了“进行合理解释并提供相应证明”的条件规定，逻辑更为清晰，从三个方面进行认定，且允许单位或个人进行合理解释并提供相关的证明。

《办法（试行）》将该情形认定为挂靠，修订后的《办法》将此纳入转包范畴，从施工过程中材料、设备、机械等方面的采购、租赁进行判断认定，并允许相关单位或个人对是否转包进行合理解释并提供证明予以辅助判定。

为了适应建筑领域的改革新政策，推进建筑业劳务企业的转型与发展，《办法》以“专业作业承包人”的称谓替代“劳务分包单位”，适应了部分地方建筑业专业作业将不再强制要求劳务分包资质的规定。

为提高工程建设效率，承包单位采取合作、联营、个人承包等形式本身并不为法律所禁止，但若以此名义直接或变相将其承包的全部工程转给第三人的，则属于违反法律强制性规定的转包行为。认定合作、联营施工的关键在于：其一，承包人与合作人、联营人是否实际参与到项目工程的施工或管理活动中；其二，合作人、联营人是否具备实施项目工程的资质。

《办法》将该情形认定属于转包，通常情况下，专业工程的发包单位应当是建设工程施工合同中的施工总承包或专业承包单位，若不是，则存在转包行为。应当注意的是，该情形排除了建设单位依约作为发包单位的情况，即在建设工程施工合同中明确约定了发包人将部分专业工程予以发包的，这属于合法行为。

“专业作业”与“专业工程”是两个不同的概念，住建部在出台的“关于培育新时期建筑产业工人队伍的指导意见”中提出了取消建筑施工劳务资质审批后，设立专业作业企业资质，引导小微型劳务企业向专业作业企业转型发展，成为建筑业用工主体。合法的专业作业的发包单位只能是该工程的承包单位。

通常情况下，承包人与发包人之间存在直接的工程款收付关系，即承包单位承接项目工程后，工程款往往由发包人予以直接支付。但在实践中，出现承发包方之间没有工程款收付往来或者承包单位在收到工程款项后又将该款项以各种名目转拨给其他单位和个人的，在没有合理解释予以证明的情况下，此类情形将被视为转包行为。

多个单位组成联合体承包建设工程，对于攻克实践中一些技术难度较大的复杂项目往往发挥着不可替代的重要作用。但若其中一方不参与实际施工与组织管理，但又向其他方收取管理费等类似费用的，本质上即为以联合体为名的承包单位之间实施的变相转包行为，该行为损害了招标人和其他投标人的合法利益。

在实践中，转包为法律禁止的违法行为，因转包往往会导致工程质量安全事故、对外拖欠材料款和农民工工资等一系列常见的纠纷问题，法律法规对因转包产生的相应的民事、行政和刑事责任问题也予以了明确规定。

（一）民事责任方面的问题 

1.转包人与实际施工人之间签订的转包合同无效

我国《建筑法》《合同法》及《建设工程质量管理条例》等相关法律法规均对转包行为作出了强制性的禁止规定，《建设工程司法解释一》更是进一步将转包行为界定为无效民事行为。基于此，根据《合同法》第五十二条规定：违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，故转包合同无效。

但值得注意的是，转包合同无效并不影响建设单位与承包单位之间签订的建设工程施工合同的效力。原因在于，转包行为的发生仅仅是转包人不履行建设工程施工合同中约定的义务，但其作为建设工程施工合同一方当事人的地位却并未改变，也没有因此而退出与发包人之间建立的建设工程施工合同关系之中，故转包合同的无效不当然妨碍原建设工程施工合同之效力认定。此时，发包人一方面有权要求转包人按照原合同约定的内容继续履行，另一方面也可以因转包人违反了不得转包的法律禁止性规定或违反了原合同中关于不得转包的约定而拥有法定或约定的合同解除权。

转包合同无效，根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，建设工程施工合同因转包被确认无效后，已履行的合同内容无法直接返还，应折价补偿。建设工程经竣工验收合格，实际施工人可参照合同约定主张工程款，在转包合同履行过程中发生的损失由转包人与实际施工人根据过错责任来承担。

2.因转包产生的拖欠材料款、租赁款、农民工工资等责任承担

转包人将工程转包给实际施工人后，实际施工人在施工过程中可能会以转包人的名义对外从事商事行为，包括购买施工材料、租赁机械设备、组织施工班组等，当出现实际施工人拖欠材料款、租赁款、农民工工资等情况时，因转包行为违法，且实际施工人的行为还可能会构成代表转包人的职务行为或表见代理行为，从而被法院判决转包人单独或与实际施工人共同承担连带支付的责任。

3.因转包发生的安全事故的责任承担

根据《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，并禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应该与雇主承担连带赔偿责任。”由此可知，转包人将工程转包给无相应资质条件的实际施工人施工，明显违反了法律的禁止性规定，当实际施工人在施工过程中雇佣的人员发生安全事故时，转包人应当与实际施工人就安全事故承担连带赔偿责任。

4.因转包导致工程质量不合格造成的损失责任承担

《建筑法》第六十七条第二款规定：“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”据此，当发包人因施工的工程质量发生争议时，发包人可以以转包人、实际施工人为共同被告提起诉讼，要求承担相应的连带赔偿责任。

5.发包人面临在欠付转包人工程款范围内对实际施工人承担责任

转包行为的发生使得原建设工程施工合同中本应由承包人履行的义务转由转承包人予以完成，在此情况下，转承包人即成为实际施工人。相对于转包人，实际施工人处于相对弱势的地位，且其往往承载了广大农民工的工资权益。为了保护弱势当事人尤其是农民工的合法利益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，实际施工人可以直接向发包人主张权利，发包人在欠付转包人工程款范围内对实际施工人承担连带支付的责任。

在此予以强调，只有在满足建设工程质量合格的前提下方能对实际施工人的工程价款债权加以保护。建设工程质量是否安全关系到公共利益以及第三人利益能否得到有效保护，故人民法院在制定关于建设工程施工合同的司法解释和司法政策的价值选择方面，均将建设工程质量安全排在首位。对此，实际施工人主张权利的前提即为建设工程质量合格。若实际施工人完成的建设工程质量不合格且拒绝修复，或者经修复仍不合格，那么无论是实际施工人对转包人亦或是转包人对发包人的建设工程价款请求权都将失去合法性和合理性基础。

（二）行政责任方面的问题 

《建筑法》《建设工程质量管理条例》《办法》等法律法规对转包的违法行为规定了相应的行政处罚措施，予以遏制转包行为，规范建筑市场秩序。

承包单位将承包的工程进行转包的，将面临以下行政责任方面的处罚：

（三）刑事责任方面的问题 

在施工过程中，因转包引起的刑事案件也逐渐上升，主要涉及到重大责任事故罪、工程重大安全事故罪、重大劳动安全事故罪等罪名。

《刑法》第一百三十四条规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。 强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。”第一百三十五条规定：“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”第一百三十七条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

工程发生层层转包后，涉及到刑事犯罪时往往会出现因无视违反安全管理规定、强令工人违章冒险作业、提供的安全生产设施不符合国家规定、降低工程质量标准等原因造成重大事故，相关责任人也面临最为严苛的刑罚处罚。如碧桂园部分项目坍塌事故、丰城电厂施工平台倒塌事故等都对造成事故的相关责任人进行了刑罚处罚。

（一）发包人的风险防范 

发包人将工程依法发包后，为了避免因承包人将工程转包发生工程质量问题、延误工期、工人堵门讨薪、无故卷进工程诉讼等情况，发包人也应采取相应的措施予以防范规避转包行为。

1.强化合同管理

在施工合同中明确约定禁止承包单位将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工，若承包人擅自实施转包行为，将承担一定比例的违约金，且发包人有权要求其立即解除合同并赔偿损失等内容对承包人转包工程的后果作出具体明确的制裁规定。

2.对项目工程实行全方位监督，定时开展专项检查

（1）发包人应加强检查派驻施工现场的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员与施工单位之间是否存在合法的劳动合同、工资和社会保险关系，同时核实清楚主要管理人员的到岗履职等情况。

（2）发包人应对施工现场的相关资料以及项目实施的进展过程展开全方位的跟踪监督。

（3）发包人按时检查由施工总承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备的买卖合同和付款凭证，以及租赁施工机械设备时订立的租赁合同及付款凭证，核对付款方与施工合同中记载的承包单位的名称是否相符。

3.及时发现并查处承包人的转包行为

发包人应高度重视转包的风险，及时发现承包人的转包行为并依法依约进行查处制裁，避免因转包导致发包人利益受损。

（二）承包人的风险防范 

当承包人已经实施转包行为时，应高度重视可能因此引起的风险，及时采取相应的防范措施。

1.重视合同管理，通过合同约定防范风险

鉴于承包人将其承包的全部工程转给第三人或者以分包的名义将全部工程肢解后转给第三人的行为均属于法律所禁止的转包行为，所签订的合同无效，但出现纠纷时也可以参照无效合同中相应的条款内容进行解决纠纷。所以，承包人在合同中亦应明确实际施工人应承担的相应责任，包括但不限于对外从事商事行为、因质量纠纷、工期延误、工伤事故等带来的损害赔偿责任的承担等，并加强对实际施工人因施工需要对外签订的各类合同的管理，及时控制可能出现的风险。

2.通过全过程现场管理防范风险

（1）派驻主要管理人员。承包人应当派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员到施工现场，与监理人保持沟通，并对实际施工人的施工进度进行定期监督。

（2）监督工程进度款。对施工进度款进行全过程监管，尤其是农民工工资的发放、主要材料款的支付、大型机械设备款的支付等进行监督支付，并定期跟踪，避免实际施工人克扣、截留工程进度款、虚假套取工程款等情况的发生影响到工程的施工。

（3）严把工程质量关。实际施工人完成的建设工程质量是否合格极大程度会影响到承包人向发包人要求支付建设工程价款的请求权能否实现，故承包人应定期检查实际施工人的工程建设质量状况，对质量标准予以严格要求。

3.承包人应避免“母公司将承接的工程交由子公司实施”的情形

《办法》已将“母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形”纳入转包的规制范畴。对此，承包企业内部想要进行工程资源优化配置可以采取以下方法：一是在投标阶段，母公司可与子公司组成联合体承包工程，但应注意不可在分工协议中约定或者在项目实际实施过程中发生联合体一方不进行施工亦不对施工活动进行组织管理的情形。二是母公司在承接项目工程后，可以通过合法分包的方式将部分非工程主体结构的施工交由子公司予以完成。

（三）实际施工人的风险防范 

1.按期保质完成施工，及时主张工程款。当转包行为确已发生，对于实际施工人而言，其最大的风险防范措施即按期完成施工作业并保障工程质量达到合格标准。只有这样，在转包合同被认定为无效时，实际施工人方能主张工程价款。

2.及时行使代位诉讼权主张工程款。根据《建设工程司法解释二》第二十五条的规定在转包人怠于向发包人行使到期债权时享有代位诉讼权。

针对转包等违法行为的打击相继出台了一系列重要的规范性文件，但转包问题依旧是建设工程领域中久攻不可的顽症，其存在不仅仅是以牺牲工程质量为代价，更是对建筑市场秩序的扰乱以及对于各方合法权益的损害。本文立足于《办法》的规定，通过厘清转包的概念、性质以及实践中的具体情形，从而为各方主体所采取的风险防范措施提出几点建议，以期维护各方的合法权益。