案外人就租赁权、股权等财产权利执行提起执行异议之诉重点问题裁判思路梳理 •典藏版

(一)案外人基于租赁权提起执行异议救济程序的区分

1.根据“买卖不破租赁”的法律规定,承租人租赁的标的物被法院执行时,并不必然导致租赁权消灭,因此,承租人并不当然有权提起执行异议之诉。如果法院在执行过程中并不否定承租人享有的租赁权,未要求承租人在租赁期内移交租赁物,承租人仅对执行法院查封或者限制所有权转让等执行行为提出执行异议之诉的,法院不予受理,承租人可按照《民事诉讼法》第225条的规定提起执行行为异议。

2.法院在执行过程中否定承租人租赁权的成立或存续的,承租人有权于案件执行过程中对涉案房产主张租赁权排除执行,其本质在于阻却房屋在租期内的移交占有,系涉及实体权利的争议,属案外人针对执行标的提出的异议,承租人可按照《民事诉讼法》第227条的规定提起执行异议之诉。

3.法院在执行过程中作出的案外人异议成立的裁定,中止对房屋不负担租赁权的裁定,申请执行人不服的,有权提起申请执行人执行异议之诉,通过异议之诉程序解决涉案房产租赁权相关争议。

4.承租人在提起执行异议之诉时,诉讼请求应为排除不带租赁的具体执行行为,例如,在租赁期移交占有、停止不带租拍卖等执行行为,如仅请求确认租赁合同效力等,则不属于执行异议之诉案件审理范畴。

5.承租人在提起执行异议之诉时,诉讼请求应为排除已经开始实施的执行行为,对未发生的执行行为提出请求的,如在法院查封租赁物时即提起执行异议之诉,请求法院后续执行行为按照带租拍卖进行,则不属于案件的审理范围。

1.最高人民法院(2018)最高法民再352号

2.最高人民法院(2016)最高法执监397号

3.陕西省高级人民法院(2016)陕民终184号

4.山东省高级人民法院(2016)鲁民终1197号

5.重庆市高级人民法院(2017)渝民终12号

1.法律法规

《民法典》第七百零三条；《民事诉讼法》第二百二十五条、第二百二十七条。

2.司法解释

《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条；《民事诉讼法解释》第三百零五条；《执行异议和复议规定》第三十一条第一款。

3.地方司法文件

江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第一部分；江西省高级人民法院《关于执行异议之诉案件的审理指南》第三十三条；广东省高级人民法院《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第二十六条；安徽省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干问题的会议纪要》第十条、第十六条；上海市高级人民法院《关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答(试行)》问题一；北京市高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第六条；黑龙江省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第八部分；浙江省高级人民法院《关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》第八条；山东省高级人民法院民一庭《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》问题四。

(二)案外人基于租赁权排除一般金钱债权强制执行的处理

1.承租人在租赁物被法院查封之前已与被执行人签订了合法有效的租赁合同,并已按约支付租金,且实际占有使用租赁物的,有权排除申请执行人基于金钱债权对执行标的进行的不带租赁强制执行。

2.承租人签订长期租约,对执行标的提出执行异议或提起执行异议之诉的,应重点围绕以下几种情形对租赁合同的真实性予以审查:

• 租赁合同的订立时间;

• 租金约定是否明显低于所在区域同类房屋的租金水平;

• 租金支付是否违反常理;

• 是否办理房屋租赁登记备案手续;

• 是否存在名为租赁实为借贷情形;

• 租赁房屋是否实际转移占有使用;

• 是否存在其他违反商业习惯或商业常理的情形。

3.未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋;未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑;租赁期限超过临时建筑的使用期限的房屋订立的租赁合同无效,因而相应的也不能排除不带租赁强制执行。租赁合同是否登记备案并不影响合同本身的效力问题,但法院在认定租赁合同真实性的问题时,经过租赁备案的合同更容易被认定为具有真实性。

4.案涉不动产为被执行人或其他人占有使用,承租人仅以其已向房产管理部门办理登记备案,并将该不动产登记为新设公司营业地址为由主张租赁权的,应认定其未实际占有并使用该不动产,但是承租人举证证明已经取得对租赁物的实际控制权;已在租赁的土地或房屋内从事生产经营活动,包括已将租赁物用于生活、生产、经营或已进行装修等除外。

1.安徽省合肥市中级人民法院(2017)皖01民终2604号

2.最高人民法院(2019)最高法民申416号

3.北京市高级人民法院(2017)京民终363号

4.浙江省高级人民法院(2017)浙民终333号

5.山东省高级人民法院(2018)鲁民终1254号

6.河南省郑州市中级人民法院(2018)豫01民终19720号

1.法律法规

《民法典》第七百零三条。

2.司法解释

《民事诉讼法解释》第三十一条第一款；《拍卖变卖规定》第三十九条第二款；《执行异议和复议规定》第三十一条；最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。

3.地方司法文件

江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第一部分；广东省高级人民法院《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第二十六条；江西省高级人民法院《关于执行异议之诉案件的审理指南》；北京市高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见(试行)》第十六条；上海市高级人民法院《关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答(试行)》第五条、第七条。

(三)案外人基于租赁权排除抵押权人强制执行的处理

1.在租赁房屋被抵押之前已签订合法有效的书面租赁合同,并按约支付租金且实际占有使用租赁房屋,承租人有权提起案外人执行异议之诉排除抵押权的执行。

2.抵押人将已办理抵押登记的财产出租的,承租人的租赁权不能对抗设立在先且已经登记的抵押权,如果租赁权的存在对抵押权实现造成影响,法院可据此将租赁权除去后强制实现抵押权。

3.抵押人将没有办理抵押登记的抵押财产出租,承租人知道或者应当知道抵押权的存在而仍然愿意承租的,表明其已经愿意承受相应的风险,在此情况下,抵押权具有对抗租赁权的效力。

4.“买卖不破租赁”的目的在于保护弱势群体,而在承租人尚未占有租赁物时,承租人对于租赁物的依赖尚未建立,所有权发生变动并不危及承租人的上述权利,而承租人也可以通过要求出租人承担违约责任来获得相应的救济。

1.江苏省高级人民法院(2017)苏民终64号

2.浙江省温州市中级人民法院(2017)浙03民终5603号

3.上海市第一中级人民法院(2017)沪01民终6965号

4.江苏省高级人民法院(2017)苏民终1615号

1.法律法规

《民法典》第四百零五条、第七百二十五条。

2.司法解释

最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第二十条；《担保法解释》第六十五条、第六十六条。

3.地方司法文件

江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第二部分；上海市高级人民法院《关于在执行程序中审查和处理房屋租赁权有关问题的解答(试行)》第十一条；广东省高级人民法院《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第二十六条；江西省高级人民法院《关于执行异议之诉案件的审理指南》三十五条。

(一)案外人基于抵押权提出的执行异议之诉案件的处理

1.案外人基于抵押权提起执行异议之诉,首先需根据《民法典》的规定,主要从以下方面判断抵押权是否设立:

• (1)是否签订有效书面抵押合同。抵押合同为要式合同,应当采取书面形式。抵押合同可以是单独订立的书面合同,也可以是主合同中的抵押条款。抵押合同的条款,一般包括下列内容:被担保债权的种类和数额;债务人履行债务的期限;抵押财产的名称、数量等情况;担保的范围。

  
  

• (2)抵押物是否属于禁止抵押财产。根据《民法典》第399条的规定,下列财产不得抵押:①土地所有权;②宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权,但是法律规定可以抵押的除外;③学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;④所有权、使用权不明或者有争议的财产;⑤依法被查封、扣押、监管的财产;⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

  
  

• (3)以登记为设立要件的,是否依法办理登记。根据《民法典》的规定,以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权以及正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立。

2.抵押权作为担保物权,是以支配物的交换价值为内容,其主要功能是促使债务履行和债权的实现,在债务人逾期不履行时,抵押权人可就抵押物之出卖价款优先获得清偿。案外人所享有抵押权属于实体权益,但抵押物被执行后,案外人基于所享有抵押权仍可就抵押物拍卖、变卖价款在抵押担保范围内得到优先受偿。因此,一般情况下,对抵押物进行强制执行不会损坏抵押权人权益。案外人基于抵押权对执行标的提出执行异议,不应得到支持。根据《民事诉讼法解释》第508条第2款“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以直接申请参与分配,主张优先受偿权”以及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第40条“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权”的规定抵押权人可以在执行程序中直接申请参与分配,该制度设计已考虑了抵押物作为另案执行标的时抵押权人的权益救济途径,抵押权人无须再提起案外人执行异议之诉维护权益。

3.对于因强制执行行为造成抵押物毁损、贬值,损害抵押权人权益的,抵押权人可否提起执行异议之诉,实践中存在分歧。

• 一种观点认为,属于执行行为异议;

• 另一种观点认为,强制执行是否会导致抵押物毁损、贬值,只有通过审判程序才能够作出认定,故应赋予抵押权人提起执行异议之诉的权利。

笔者倾向于前一种观点。

1.甘肃省高级人民法院(2017)甘民终465号

2.云南省高级人民法院(2017)云民终566号

3.河南省新乡市中级人民法院(2017)豫07民初188号

4.黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2019)黑01民终6966号

1.法律法规

《民法典》第二百二十五条、第三百九十四条、第四百条、第四百零二条、第四百零三条。

2.司法解释

《民事诉讼法解释》第五百零八条第二款；《执行异议和复议规定》第二十四条、第二十七条；最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第四十条。

3.地方司法文件

浙江省高级人民法院《关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》第八条；江苏省高级人民法院《执行异议之诉案件审理指南》第二十五问；江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(一)》；吉林省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》问题二十四；广东省高级人民法院《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第四问；

(二)案外人基于动产质权、留置权提出的执行异议之诉案件的处理

1.案外人基于动产质权、留置权提起执行异议,需首先根据《民法典》的规定判断质权、留置权是否设立。

质权的设立,是当事人通过履行合法有效的质权合同,完成质押动产交付所产生的结果,需满足以下条件:

• (1)订立书面质押合同。所谓书面形式的质权合同,可以是出质人与质权人单独签订的质押合同书,也可是主合同书中的质押条款。质权合同一般包括以下条款:被担保的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;质押财产的名称、数量、质量、状况,将质押财产特定化;担保的范围;质物移交的时间。

  
  

• (2)质押物不属于法律、行政法规禁止转让的财产。如国家禁止出境的文物、枪支等。

  
  

• (3)交付质物。质权自出质人交付质押财产时设立,交付方式包括现实交付、简易交付和指示交付的方式。质押合同自成立时生效,但质物在移转占有之前,不发生物权效力。对于质物交付,在有第三人作为质物监管人情况下,需查明监管人是受出质人还是质权人委托进行监管,如果监管人系受出质人委托监管质物,表明质物并未交付债权人,应当认定质权未有效设立。

留置权的成立要件包括:

• (1)留置权的主体须是债权人。债权人不限于合同之债中的债权人,还包括其他债的关系中的债权人。

• (2)留置的对象是债权人所占有的债务人的动产。债务人的动产是指债务人提供的财产,并不一定属于债务人所有。

• (3)占有的动产必须与债务属于同一法律关系。

• (4)债权须已届清偿期而债务人未按规定的期限履行义务。

• (5)留置不得违反法律规定或者当事人的明确约定。

《民法典》第449条规定:“法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。”当事人可以通过约定排除留置权的适用。法律禁止留置的财产不得适用留置。

2.动产质权、留置权作为担保物权,是以直接取得或者支配特定财产的交换价值为内容的优先受偿权。根据质权、留置权的性质和功能,占有、使用担保物并不是担保物权人的目的,担保物权人的权利最终要在对质物价值的优先受偿中得以实现,而该权利并不会因质物被法院采取强制执行措施而受到损害。且根据《查封规定》第13条的规定,如果法院采取查封、扣押的保全性执行措施,保管人一般为担保物权人或法院,质权、留置权不因转移占有而消灭,故一般而言,普通动产质权人、留置权人并不具备提起案外人执行异议之诉的诉之利益。

3.法律规定留置权行使条件不是被担保的债务到期,而是“留置权人与债务人约定的债务清偿期间”届满。根据《民法典》第453条的规定,债权人留置财产后,债务人应当按照债权人与债务人约定的债务清偿期间(宽限期)履行债务。该宽限期在债务到期之后,期限长短由债权人与债务人约定,法律不作限制。如果债权人与债务人在合同中未约定宽限期的,债权人留置债务人财产后,应当确定60日以上的期限,并通知债务人在该期限内履行债务。债务人逾期仍不履行债务的,留置权人方可实现留置权,将留置物变价并就所得价款优先受偿。这是留置权不同于其他担保物权的一个重要特点。如果在留置权人基于留置权的二次效力得以行使优先受偿权之前,法院对该留置物采取查封、扣押措施之后又进一步进行拍卖、变卖、折价的,由于此时留置权人尚不具备行使优先受偿权的条件,其无法就拍卖、变卖所得价金优先受偿,也难以针对基于强制执行而折价受让的第三人提起返还占有之诉,留置权人将因此丧失对留置物的占有而导致留置权消灭,这将在根本上影响留置权的实现,故其应当有权于此种情况下针对执行标的(留置物)提起执行异议之诉。

1.最高人民法院(2019)最高法民申4334号

2.新疆维吾尔自治区高级人民法院(2017)新民终268号

3.江苏省徐州市中级人民法院(2014)徐民终字第3179号

4.山东省东营市中级人民法院(2014)东民四终字第152号

5.河北省邯郸市中级人民法院(2018)冀04民终870号

6.成都铁路运输法院(2016)川7101民初175号

1.法律法规

《民法典》第四百二十五条、第四百二十九条、第四百四十七条、第四百四十八条、第四百四十九条。

2.司法解释

《民事诉讼法解释》第五百零八条第二款；最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第四十条；《执行异议和复议规定》第二十七条。

3.司法政策文件

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六十三条。

4.地方司法文件

浙江省高级人民法院《关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》第八条；江苏省高级人民法院《执行异议之诉案件审理指南》第二十五条；江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(一)》第三部分；黑龙江省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第九条。

(三)案外人基于金钱质押提出的执行异议之诉案件的处理

1.《担保法解释》第85条规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”金钱作为一种特殊的动产,具备一定形式要件后,可以用于质押。

成立保证金质押需同时满足特定化和移交债权人占有两个条件。金钱作为一般等价物,其所有权随占有转移,因此在金钱上设定质权,必须对金钱进行特定化。保证金特定化的实质意义在于使特定数额金钱从出质人财产中划分出来,成为一种独立的存在,使其不与出质人其他财产相混同,同时使转移占有后的金钱也能独立于质权人的财产,避免特定数额的金钱因占有即所有的特征混同于质权人和出质人的一般财产中。保证金账户的特定化,就是要求该账户在形式和功能上区别于出质人的一般结算账户,仅用于存储“保证金”。如果保证金被混同于一般资金账户,则不能成立质权。保证金账户资金的特定化,要求保证金账户资金的进出必须与担保业务有关,而非资金数额的固定化。如果要求账户中的资金必须固定,完全不能变动,则对出质人和质权人都不一定有利,无法充分发挥动产质押的融资和担保功能。如果账户资金均用于保证金的退还和贷款本息的扣划,没有用于保证金以外业务,仍符合特定化的要件。

至于是否需要订立书面质押合同,实践中存在不同看法：

• 一种观点认为,银行应当按照担保法的规定与出质人签订书面的质押合同,质押合同的形式和内容均应符合法律的规定,质押合同中对以保证金的形式设金钱质押应有明确的约定。

  
  

• 另一种观点则认为,不一定需要专门签订书面的质押合同,只要双方有书面的合意即可,合意可以体现在其他任何形式的协议中。

笔者认为,从《担保法解释》第85条以及《民法典》第429条的规定可知,保证金账户下的资金质押成立的必要条件有二:

• 一是账户内资金的特定化;

• 二是转移占有。

也就是说,“特定化”和“移交占有”系金钱质押得以设立的主要构成要件。并不一定需要专门签订书面的质押合同。因此,笔者赞同后一种观点。

2.尽管理论和实务界对金钱质押是属于权利质押还是动产质押一直存有争议,但现行法律是按照动产质押设计金钱质押制度。动产质权的设立以交付为必要条件,具体到金钱质押,就须出质人将特定数额金钱转移质权人占有。此种移转占有,意味着哪怕存储金钱的账户仍开立在出质人名下,出质人未经质权人同意,也不能随意使用账户资金,实质上丧失了对该账户的控制和管理权。而质权人却有权对账户资金直接扣划用于偿还债务。

3.案外人有权基于金钱质押提起执行异议之诉,可排除出质人其他金钱债权人强制执行,这是目前理论和实务界的通说。这主要是基于金钱质押标的的特殊性,执行即意味着受偿。金钱一旦被执行,质权人所享有的优先受偿权等权益将无从谈起,会直接损害质权人实体权利。因此,通过执行分配方案异议之诉无法对金钱质权人提供有效的救济,应赋予金钱质权人通过执行标的异议之诉寻求救济的权利。

1.最高人民法院(2015)民提字第175号

2.安徽省高级人民法院(2013)皖民二终字第403号

3.最高人民法院(2012)民申字第1070号

4.河南省安阳市中级人民法院(2017)豫05民终3911号

5.湖北省高级人民法院(2017)鄂民终584号

6.最高人民法院(2016)最高法民申3399号

7.最高人民法院(2017)最高法民申2513号

8.云南省高级人民法院(2018)云民终1121号

1.法律法规

《民法典》第四百二十七条、第四百二十九条。

2.司法解释

《担保法解释》第八十五条。

3.地方司法文件

浙江省高级人民法院《关于审理案外人异议之诉和许可执行之诉案件的指导意见》第八条；吉林省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答(二)》问题十三；江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第六条；江西省高级人民法院《关于执行异议之诉案件的审理指南》第十七条；广东省高级人民法院《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第18条。

(四)案外人基于应收账款质权提出的执行异议之诉案件的处理

1.根据《民法典》第440条的规定,应收账款质押属于权利质押。在法律法规没有特别规定情况下,应收账款质权应准用动产质押的相关规定。设立应收账款质权应订立书面质押合同并在信贷征信机构办理出质登记,质权自办理登记时设立。

2.通知债务人并不是应收账款质权的设立要件,而只是质权人能否向债务人收取款项的条件,也就是说,如果通知了债务人,质权人可以向其收取,而如果没有通知债务人,债务人有权拒绝,但并不影响质押权的设立。应收账款质权也不以转移占有为成立要件,即不需要以质权人名义开立应收账款收款账户,或将作为应收账款载体的货币交付质权人控制,这有别于保证金质权。

3.应收账款是否需特定化的问题。根据《民法典》的规定,应收账款质权办理登记即设立,并未对应收账款作为质押权利标的是否需特定进行规定。因此,特定化问题属于实务中判断应收账款质权对象的问题,具体到质权人提起的案外人执行异议之诉中,就是判断质权人所享有权利的应收账款是否就是执行的应收账款,这直接关系到质权人诉讼主张能否成立。根据《应收账款质押管理办法》的规定,应收账款质押登记内容包括质权人和出质人的基本信息、应收账款的描述、登记期限。应收账款质押登记由出质人或质权人自行注册为征信系统用户后填录相关信息即可,征信机构并不进行审核。实践中难免出现因对应收账款的描述过于简单,难以确定所质押应收账款的情况。例如,在出质人对其债务人享有多笔应收账款时,如果仅登记为“出质人某甲的债务人某乙应向某甲支付账款”,则难以确定质权人所享有权利的应收账款到底是哪一笔。因此,虽然法律对应收账款质权设立的特定化未进行要求,但实务中仍对应收账款的特定化有一定要求,至少登记信息中对应收账款的描述能够有特定的指向,不致产生争议。

4.案外人基于应收账款质权提起执行异议之诉,之所以能够阻却执行,原理与保证金质权排除强制执行相同。即应收账款一旦被执行,质权人所享有的优先受偿权等权益会随之灭失,将直接损害质权人实体权利。因此,通过执行分配方案异议之诉无法对应收账款质权人提供有效的救济,故应赋予应收账款质权人通过执行标的异议之诉寻求救济的权利。

1.江苏省高级人民法院(2018)苏民终638号

2.最高人民法院(2019)最高法民申2205号

3.陕西省高级人民法院(2018)陕民终706号

4.北京市高级人民法院(2018)京民终545号

5.重庆市第五中级人民法院(2018)渝05民终5255号

1.法律法规

《民法典》第四百四十条、第四百四十五条。

2.部门规章

《应收账款质押登记办法》第二条、第三条。

3.司法解释

《执行异议和复议规定》第二十五条。

4.地方司法文件

江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第七条。

(五)案外人基于收费权质权提出的执行异议之诉案件的处理

1.《民法典》中并未对收费权质押进行单独规定,但在《物权法》(草案)(第六次审议稿)第228条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:……(六)公路、桥梁等收费权;(七)应收账款;”根据全国人大常委会法制工作委员会民法室编制的《中华人民共和国物权法释义》一书的记载,之所以当时《物权法》没有对收费权质押进行规定,主要原因在于《物权法》起草时一些地方出台规范文件暂停了收费公路收费权转让,此时收费权便不能质押。因此,《物权法》将“公路、桥梁等收费权”的概念纳入“应收账款”的概念中,没有明确列出“公路、桥梁等收费权”,仅规定了“应收账款”可以出质。而《民法典》第440条规定的可以出质的权利范围与原《物权法》第223条的规定完全相同,可以理解为对该问题,《民法典》继受了《物权法》的内容和立法精神。由此,收费权质押应适用应收账款质押的相关规定。

2.尽管收费权质押被归入应收账款质押之中,但收费权质押相较于应收账款质押仍独具特征。例如,王利明教授就认为收费权质押不能为其他权利质押或抵押所涵盖。收费权既不是物权,也不是债权,而是一种特殊的财产权利。

• 一方面,收费权不同于物权,尽管其作为一种收取费用的权利,具有一定的经济价值,因此它属于财产权的范畴,但由于它支配的对象不是有体物,也主要不是对财产的直接支配的权利,而仅仅是在提供了一定的服务之后提取的权利,所以我们还不能称其为物权。

  
  

• 另一方面,尽管收费权是对未来享受一定服务的不特定主体所享有的请求权,但收费权也不同于债权,收费权在性质上较为特殊,其本质上是一种取得一定债权的资格,而并非依据合同或者侵权行为等原因而发生的某一项具体的债权。而且,收费权是针对不特定人而发生的,并不是针对特定的人请求给付费用的权利。

3.《民法典》施行后,收费权质权的设立以及能否排除强制执行只能适用《民法典》等法律法规关于应收账款的规定。设立收费权质权需订立书面质押合同,并在征信机构办理质押登记。

案外人基于收费权质押提起执行异议,一般情况下可以排除强制执行。但收费权质押作为一种权益型质押,指向的是未来一定时期该权益所能产生的收益,质权设立时此种收益并不确定。因此会出现质权人提出执行异议时,收费权所产生收益大于质押担保债权额度的情况,此时,对于超过部分,自不应停止执行。

1.宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2018)宁01民终3617号

2.内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院(2018)内29民初40号

3.内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院(2016)内0602民初4519号

1.法律法规

《民法典》第四百四十条、第四百四十五条。

2.部门规章

《应收账款质押登记办法》第二条。

3.司法解释

《执行异议和复议规定》第二十五条。

4.地方司法文件

江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第七条。

执行异议之诉中隐名持股究竟是保护名义权利人还是实际权利人的问题,理论界争议很大,实践中无论是最高法院还是各地法院也多有截然不同的处理。认为实际出资人可排除强制执行的观点认为,非股权交易的债权人不属于公司法规定的信赖公示的第三人,其并非基于公示而与登记股东进行股权交易,不存在对该公示外观的信赖问题。因此,外观主义原则上不适用于非股权交易当事人,应当保护实际出资人的权利。认为实际出资人不得排除强制执行的观点认为,股权代持仅具有内部效力,对于外部第三人而言,股权登记具有公示公信力,作为登记股东的债权人有权申请查封执行,且所谓的实际出资人在享受隐名便利的同时,应当承担可能出现的风险,故实际出资人对案涉股权不能排除强制执行。因目前并无法律、司法解释对此问题予以明确规定,两种裁判观点又见仁见智,且暂无统一的趋势,故本书在此将两种裁判思路及典型案例分别列出,供读者参考。

(一)案外人以其为实际出资人为由提起执行异议之诉的处理

【认为不能排除强制执行的裁判思路梳理】

1.工商登记是对股权情况的公示,与公司交易的善意第三人及登记股东之债权人有权信赖工商机关登记的股权情况并据此作出判断。虽然一般而言,外观主义是为保护交易安全设置的例外规定,一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人之间就代持股权的关系,应注重财产的实质归属,而不单纯地取决于公示外观。但这并不意味着外观主义对交易之外领域适用的绝对排除。《民法典》第65条所称的“善意相对人”以及《公司法》第32条第3款所称的第三人,并不绝对限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人,尤其是在涉及强制执行程序中名义权利人与申请执行人的关系时。

2.强制执行中非基于股权处分的债权人亦存在一定的信赖利益保护问题。首先,发生交易时,申请执行人往往是在对被执行人的总体财产能力进行衡量之后与之进行交易,其对被执行人所公示的财产状况具有合理的信赖利益。其次,法律明确否定超标的查封,申请执行人为了实现某项特定财产的查封,必须放弃对其他财产的查封,如果对该查封信赖利益不予保护,对申请执行人有失公允。因此,显名股东的非基于股权处分的债权人亦应在一定程度上受到法律的保护。

3.“股权代持协议”仅具有内部效力,对于外部第三人而言,股权登记具有公信力,实际权利人对外不具有公示股东的法律地位,不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。除非案外人有证据证明股权冻结之前申请执行人知道或者应当知道案外人是实际出资人的;否则,案外人以其实际出资为由,请求排除强制执行的,一般不应支持。

4.实际权利人主动选择以不显名的方式参与公司经营管理,享受投资收益,在享受由此带来便利的同时,客观上纵容了名义股东对外释放资产虚假繁荣的信号,增加了社会整体商事交易风险和交易成本,该风险和成本应当由实际权利人自行承担,此举也有利于倒逼实际权利人在选择名义股东时慎思明辨,从源头上控制投资风险。

1.最高人民法院(2016)最高法民再360号

2.最高人民法院(2013)民二终字第111号

3.最高人民法院(2016)最高法民申3132号

4.最高人民法院(2019)最高法民再45号

5.浙江省台州市中级人民法院(2016)浙10民终2417号

6.广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终8101号

1.法律法规

《民法典》第六十五条；《公司法》第三十二条、第一百二十九条第二款。

2.司法解释

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十四条第三款；《执行异议和复议规定》第二十五条第一款。

3.地方司法文件

江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第十八条；吉林省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答(二)》问题十四；江西省高级人民法院《关于执行异议之诉案件的审理指南》第三十八条；安徽省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干问题的会议纪要》第十八条；山东省高级人民法院民一庭《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》问题十二。

【认为能排除强制执行的裁判思路梳理】

强制执行的范围应当限于被执行人的责任财产。在执行异议之诉中应当对此进行实质审查。股权虽然在形式上表现为持有出资证明书、持有股票、记载于公司章程、记载于股东名册和公司登记簿等,但其权属的变动并不以这些形式作为生效要件,故在判断股权是否属于被执行人的责任财产的问题上,应当以出资及行使股东权利等实质标准加以认定。如果将实质权利属于实际出资人的财产用于清偿名义股东的债务,有悖于公平正义的基本原则。

《民法典》第65条以及《公司法》第32条第3款规定均源于商事外观主义基本原则,即相对人基于登记外观的信任所作出的交易决定,即便该权利外观与实际权利不一致的,亦应推定该权利外观真实有效,以保证相对人的信赖利益,维持交易安全。故上述规定中的“第三人”以及“善意相对人”均应限于基于对登记外观信任而作出交易决定的第三人,而不包括非交易关系的第三人。适用外观主义原则的目的在于减少交易成本、维护交易安全,其适用的结果是对实际权利人利益的伤害,因此应谨慎适用。一般债权人仅对特定标的主张清偿债务者,并无交易安全保护之价值,不能适用外观主义寻求保护。

因此,人民法院针对登记在被执行人名下的有限责任公司股权实施强制执行,案外人有证据证明其系实际出资人,与被执行人之间存在隐名持股关系,其他股东对隐名持股关系不表示反对的,对实际出资人排除强制执行的请求,一般可予支持。

强制执行的范围以被执行人的责任财产为限。在执行异议之诉案件的审理中,应当依据民事实体法的规定来判断执行标的物是否属于被执行人的责任财产,并在此基础上决定是否排除强制执行。判断执行标的物是否属于责任财产,应当以被执行人对该标的物的权利状态为依据,坚持查封债权人对债务人财产所能主张的权利,不得大于该债务人自身的原则。相关当事人对于买卖标的物的权利形态在买卖过程中会发生变化,故应根据被执行人对该执行标的物的权利性质来判断责任财产的形态,并在此基础上决定是否能够继续执行、以何种标的物作为执行对象。在股权转让关系中,如果执行标的在采取执行措施之前已经由被执行人出卖,则被执行人的权利已经由所有权转化为债权,此时被执行人的责任财产实际上已经转化为被执行人作为股权转让人对于股权受让人的债权,故不应当继续执行原标的物。此外,《查封规定》第17条规定,被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人,第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产,但尚未办理产权过户登记手续的,人民法院可以查封、扣押、冻结;第三人已经支付全部价款并实际占有,但未办理过户登记手续的,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。因此,被执行人在法院冻结其股权之前已与案外人签订股权转让协议,案外人已经支付全部转让价款,并实际行使股东权利,且对未办理股权变更登记无过错的,享有足以排除金钱债权强制执行的民事权益。

还需注意的是,根据《公司法》第139条、《公司登记管理条例》第9条的规定,非上市股份有限公司仅发起人需在市场监管部门登记,此后进行股份转让的,受让人的信息不属于工商登记事项。故此类公司股份权属的转移,应当自背书完成时(无记名股票)或者记载于股东名册时(记名股票)即发生效力。是否在国家企业信用信息系统公示也不影响股份权属转移效力的认定。因此,在执行异议之诉案件审理中,应当坚持上述实质审查认定标准,而不应参照《执行异议和复议规定》第25条第4项的规定进行形式标准上的判断。

1.最高人民法院 (2018)最高法民申5464号

2.最高人民法院(2019)最高法民申2978号

3.河南省高级人民法院(2016)豫民终396号

4.江苏省连云港市中级人民法院(2017)苏07民终2085号

5.福建省高级人民法院(2017)闽民终318号

1.法律法规

《民法典》第三十二条、第六十五条、第一百二十九条第二款；《公司法》第一百三十条、第一百三十九条、第一百四十条；《公司登记管理条例》第九条、第三十四条。

2.司法解释

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第二十四条第三款；《执行异议和复议规定》第二十五条第一款；《查封规定》第十七条。

3.地方司法文件

江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第十七条、第十八条； 黑龙江省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》第二十六条；山东省高级人民法院民二庭《关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》问题六；吉林省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答(二)》问题十五。

1.《民事诉讼法解释》第501条规定到期债权执行的异议主体,是指案外人即他人和与他人有法律上的利害关系人,实践中主要包括债权附条件或期限的权利人、债权的优先权人、债权的受让人、债权的抵押权、质权人、债权附有动产质权人、债权附有债权质权人、信托财产的委托人、受益人等与他人具有法律上利害关系人。利害关系人与被执行的到期债权具有法律上的权益,因强制执行而受到侵害,则可以提起执行异议之诉。如果与他人仅有事实上的利害关系,则不是《民事诉讼法解释》第501条规定的利害关系人。

2.被执行人的债务人如对人民法院拟执行的到期债权提出异议,无权提起执行异议之诉。执行被执行人的到期债权,其理论依据为债权人代位权制度,即债权人可以代替债务人行使追偿其债权的权利,因此如生效判决中的债务人对其他人享有到期债权的,该判决确定的债权人可以申请人民法院执行,相对生效判决确定的主体而言,到期债权的债务人为第三人。作为对被执行人负有到期债务的第三人,与执行案件本身并无直接利害关系,只是因为其对被执行人负有到期债务才被纳入执行措施中。此时该第三人为协助执行人,对协助执行人而言,如果认为法院要求协助执行的内容违法,可以依照《民事诉讼法》第225条的规定提出执行异议,而不能作为案外人提出执行异议之诉。

3.以案外人以其系到期债权的受让人为由提起的执行异议之诉为例,处理此类案件时,应重点审查以下要点:

• (1)案外人与被执行人是否在案涉债权被查封、冻结或被采取强制执行措施之前就案涉债权签订了书面的债权转让合同。如果该转让行为发生在法院查封、冻结或采取其他措施执行案涉债权之后,则案外人不享有排除执行的合法权益。

  
  

• (2)案涉债权转让合同是否成立并生效。该转让合同应为各方的真实意思表示,不能违反法律、行政法规的强制性规定。案外人与被执行人之间存在恶意串通,损害申请执行人或被执行人其他债权人利益等情形的,可依据《民法典》第143条、第146条、第153条、第154条的规定,认定该债权转让行为无效。

  
  

• (3)被执行人在第三人处有多笔债权的,案外人主张其受让的债权是否被执行的债权。案外人应当对其受让了被执行债权而非被执行人未转让的其他债权承担证明责任。

  
  

• (4)被执行人是否向协助执行人送达了债权转让通知。根据《民法典》第546条第 1款的规定,债权人转让债权,未经通知债务人的,该转让对债务人不发生效力。需要注意的是,未通知债务人并不导致债权转让不成立或无效,通知义务的履行与否,只影响对债务人的效力。因此对于已经通知债务人这一条件是否应当作为案外人得以排除强制执行的要件之一,实践中存在不同观点。基于前述通知要件的法律效果,笔者倾向于否定回答。但这并不意味着这一事实无须审查;相反,债务人可能因为不知晓债权转让的事实而向被执行人清偿了债务,因此,审查这一事实对于认定该债权是否仍存在仍具有重要意义。而且,通知与否、何时通知的事实对于判断债权转让的真实性也有着重要的参考价值。

  
  

• (5)案外人是否支付了合理对价。虽然对价支付与否并非债权转让是否完成的要件,但这一事实对于判断债权转让的真实性非常重要。即使支付了对价,对价是否合理也应当重点审查,如受让人虽然并未与被执行人恶意串通,但被执行人以不合理低价转让案涉债权、恶意逃避执行的,申请执行人可依法另行主张行使撤销权。

总之,对于转让到期债权的,应当严格把握支持的条件,全面审查与债权转让真实性相关的事实与因素,在此基础上综合判断案外人对到期债权是否享有排除强制执行的民事权益。

1.福建省厦门市中级人民法院(2016)闽02民终3004号

2.北京市第一中级人民法院(2017)京01民初330号

3.安徽省高级人民法院(2016)皖民终27号

4.四川省成都市中级人民法院(2019)川01民终15169号

1.法律法规

《民法典》第一百四十三条、第一百五十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第五百三十八条、第五百三十九条、第五百四十条、第五百四十五条、第五百四十六条。

2.司法解释

《民事诉讼法解释》第五百零一条。

3.地方司法文件

江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第二十五条；江西省高级人民法院《关于执行异议之诉案件的审理指南》第三十六条；山东省高级人民法院民一庭《执行异议之诉案件审判观点综述》第二十条。

(一)案外人基于工程挂靠施工关系提起执行异议之诉的处理

1.根据《建筑法》以及住建部的相关规定,建筑行业中的挂靠经营行为,主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的,借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。挂靠的实质就在于借用。正因如此,虽然最高人民法院《建设工程施工合同解释(一)》第2条、第4条没有使用“挂靠”一词,而表述为“借用资质”,但二者实际上系同一概念。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建设工程施工合同解释(二)》)出台后,其在第4条对挂靠行为进行了规定,亦使用了“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义”的表述。

2.《建设工程施工合同解释(一)》第4条中将挂靠人、非法转包人以及违法分包人作为实际施工人,但挂靠同工程非法转包、违法分包等形式不同。在挂靠施工中,挂靠人通过签订挂靠协议、支付挂靠费等方式同被挂靠人建立合同关系,同时借用被挂靠人名义同发包人建立建设施工合同关系。各地司法实践对于挂靠人是否有权利突破合同相对性向发包人主张权利存在一定的争议。但是,《建设工程施工合同解释(一)》第26条赋予实际施工人在一定情形下突破合同相对性向发包人主张工程款的权利,《建设工程施工合同解释(二)》第24条对此进一步予以明确规定,其规定的适用范围并不包含挂靠施工的施工人。因此,挂靠施工人向发包人主张工程款,欠缺法律依据。判断挂靠人是否有权排除对发包人支付相应工程款的强制执行,一般应根据合同相对性原则进行审查。

3.执行异议之诉的目的在于通过审判程序,对法院执行行为所针对的事实以及相关法律关系进行再审查,进而判断当事人要求排除执行的请求是否成立,以严谨的审判程序保障排除执行的正当性。因此,执行异议之诉中要对当事人提出的事实及理由进行全面的审查。在案外人以其为挂靠施工人为由提起的执行异议之诉中,法院在该诉审理中并非针对建设工程施工合同纠纷进行审理,且并未围绕工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决,故法院仅应根据案外人的举证以及其他当事人的抗辩对相关主体的施工事实、工程情况等影响到工程款权益的事实进行审查,并在此基础上对案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益作出判断。

4.实践中,某些自然人或者无资质的企业挂靠的形式,是采取同被挂靠人签订《内部承包协议》,缴纳内部承包费获取被挂靠人授权,从而以被挂靠人名义进行活动。但这种与最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条予以保护的承包或者租赁经营形式不同。该种借用资质的行为虽然表现为承包等方式,其目的在于以承包的合法形式,掩盖其借用建筑施工企业资质进行施工的非法目的。而且,企业内部承包的主体属于企业的职工或者分支机构,本质上属于工程款在企业内部的再分配;而挂靠是外部主体借用企业的资质,同企业之间不具有劳动关系或者隶属关系,独立经营并自负盈亏。因此,应注意审查挂靠人的身份等问题,在此基础上正确区分挂靠与承包关系。

1.最高人民法院(2016)最高法民再149号

2.河北省高级人民法院(2016)冀民终342号

3.江苏省高级人民法院(2016)苏民申1390号

1.法律法规

《建筑法》第十三条、第二十六条。

2.司法解释

《建设工程施工合同解释(一)》第一条、第四条；最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第七十八条。

3.部门规章

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条第一。

4.地方司法文件

江苏省高级人民法院民事审判第一庭《执行异议之诉案件审理指南》第二十三条；吉林省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》问题三十二；江西省高级人民法院《关于执行异议之诉案件的审理指南》第三十七条；重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》；北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》问题二十；广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》问题二十三；河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第二十九条、第三十一条；安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第二条、第四条；江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第四条；四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》问题五。

(二)违法转包、非法分包等实际施工人提起的执行异议之诉处理

1.通过违法转包、非法分包等方式承包并对工程施工的实际施工人,其施工行为已经物化为具体工程,虽然违法转包、非法分包的合同无效,且实际施工人同发包人之间不存在合同关系,但根据公平原则,实际施工人对于其施工部分的工程款主张应该得到支持,不能简单地以“合同相对性”为由来否认实际施工人该种“民事权益”。因此,《建设工程施工合同解释(一)》第26条第2款、《建设工程施工合同解释(二)》第24条规定实际施工人在一定条件下可突破合同相对性,直接向发包人主张其欠付范围内的工程款。实际施工人据此就发包人应支付的工程款主张排除执行的,应予以支持。

2.《建设工程施工合同解释(二)》第24条虽然是对合同相对性的突破,但并非完全脱离合同相对性要求。其规定“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”指的是发包人欠付转包人或者违法分包人的建设工程价款,在工程存在多手转包或者层层分包的情况下,实际施工人被欠付的工程款往往同发包人欠付转包人或者违法分包人的工程款数额不一致。实际施工人之所以能向发包人主张欠付的工程款,其法律基础在于其代位行使了转包人或者违法分包人对于发包人的债权,实际施工人请求发包人承担欠付工程款的责任不应超过转包人或者违法分包人欠付下一手的工程款。无论该种层层转包存在多少手,发包人承担欠付的金额应该以多手转包、分包过程之中某一方最小的金额为限。而且,只要“发包人—转包人、分包人—次转包人、分包人—实际施工人”这一“链条”中有未欠付的情况存在,实际施工人也不能据此向发包人主张工程款。

1.桂林市中级人民法院(2018)桂03民终3647号

2.长春市中级人民法院(2019)吉01民终811号

3.湖南省高级人民法院(2017)湘民终718号

1.法律法规

《民法典》第五百三十五条、第七百九十一条；《建筑法》第二十八条、第二十九条；《招标投标法》第四十八条；《建设工程质量管理条例》第二十五条、第七十八条。

2.司法解释

《建设工程施工合同解释(一)》第四条、第二十六条；《建设工程施工合同解释(二)》第二十四条。

3.部门规章

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第五条、第六条、第七条、第八条；《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条、第十四条。

4.地方司法文件

江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第三十条；吉林省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》问题三十二；浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》问题二十三；江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条；广东省高级人民法院《建设工程合同纠纷疑难问题解答》问题二十四；安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十三条；四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第三条。

(三)案外人主张对实际施工人工程款享有权益提起的执行异议之诉的处理

1.在工程施工过程中,实际施工人对于所施工的工程常常存在“转手”情况,特别是某些自然人或者企业往往存在“空手套白狼”的情况,对承揽的相关工程不进行施工即脱手转让从而赚取“管理费”“介绍费”。因此,实际上对工程进行施工的主体同签订施工合同的主体有时并不一致。在签订施工合同的实际施工人被列为被执行人时,由于执行异议是形式审查,出于执行效率的需要以及合同相对性的影响,执行部门对于签订施工合同的“实际施工人”在承包人处是否真实享有工程款往往无暇查明。在执行异议之诉中,如果查明被执行的“实际施工人”仅仅是签订施工合同的主体,则其对工程款不享有实体权益,应据此作出相关判决。

2.在实际施工人半途退场的情况下,如果承包人主张其已经同实际施工人结算并支付完毕相应工程款,其对该主张应负相应举证责任。例如,实际施工人退场后,承包人自己或者通过其他方式完成了案涉工程施工以及工程款金额;实际施工人签订合同之后,没有对工程进行相应施工的情况。

1.青海省高级人民法院(2014)青民一终字第54号

2.江苏省高级人民法院(2018)苏民终641号

3.湖南省娄底市中级人民法院(2019)湘13民再24号

4.云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院(2017)云31民终120号

1.法律法规

《民法典》第一百五十三条、第五百六十七条。

2.司法解释

《建设工程施工合同解释(一)》第二条、第二十六条；

3.地方司法文件

江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第三十一条。

(四)案外人以内部承包关系为由对到期工程款债权提起执行异议之诉的处理

1.内部承包是企业转换经营机制、增强活力的一种普遍而有效的经营方式。内部承包这种经营方式具有鲜明的时代烙印,主要源自改革开放以来,为了增加企业经营者的积极性,增强国有企业的活力,政府针对国有企业推行的企业承包责任制,1988年国务院颁行的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》确立其合法地位。建筑企业中的内部承包,指的是建筑企业作为发包方,其内部职能部门或内部职工作为承包方,由承包方组织人、财、物完成一定项目的施工,实行内部独立核算。随着社会经济的发展,尤其是我国市场经济体制日益完善的今天,企业承包责任制的发展日趋式微。反映在建筑领域内,名为内部承包而实为挂靠者居多,或者非法转包、分包项目后,签订虚假的劳动合同等手段假借内部承包。

2.实践中要注意区分内部承包与挂靠、转包、违法分包。区分的标准在于:

• 第一,劳动关系是前提条件。一般情况下,内部承包的承包主体通常是本单位人员,而挂靠人、转承包人、分包人则是外部人员。当然,这并不是区分两者的唯一标准。因为挂靠人、转承包人、分包人是或者不是发包人的工作人员,并不影响转包分包关系的成立,建筑企业的内部员工也可能与建筑企业建立转包分包关系。事实上,在真正意义上的内部承包合同中,双方之间不是平等的民事主体关系,而是管理与被管理的隶属关系,双方之间的纠纷不属于民事案件受案范围应当纳入劳动争议的解决范畴。

  
  

• 第二,管理责任不同。在内部承包的情况下,虽然内部承包人拥有较大程度的自主权,但该自主权受发包人限制,发包人有权也有义务进行管理,尤其是质量管理和安全管理,在挂靠、转包、违法分包的情况下,挂靠人、转承包人、分包人独立经营,发包人无权干涉,不对工程质量、安全进行管理。

  
  

• 第三,资产结构不同。内部承包人是发包人的内设机构,其经营资产属于发包人所有,内部承包人并无独立的所有权。而挂靠人与被挂靠人、转承包人与承包人、分包人与发包人分属不同主体,彼此独立经营,其经营资产归各自单独所有。

  
  

• 第四,风险负担不同。施工活动最终亏损的,在内部承包的情况下,施工企业对外负担项目的亏损同时在企业内部,内部承包人也会因经营不善而受到一定的经济处罚,最终导致二者均负担不同程度的风险。然而,在挂靠、转包、违法分包中,被挂靠人或转承包人、分包人的发包人,并不负担项目的任何亏损风险。

3.按照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第78条规定,强制执行程序中应当对承包人的投入和经营收益予以保护。因此,内部承包人向法院主张排除对其承包的工程项目的工程价款的强制执行,应予支持。但是,基于建筑行业内部承包协议存在上述“表里不一”的情况,对于内部承包关系需要根据上述标准严格审查限定,要综合审查内部承包人是否使用承包企业生产资料生产、与工程承包企业之间是否在案涉工程施工之前以及多少时间即存在稳定的劳动关系、是否缴纳社会保险、内部承包人聘请的工人是否与承包企业之间存在稳定劳动关系及社会保险关系、内部承包人与承包企业之间是否处于同一财务管理体系、对案涉工程项目管理情况、案涉工程项目的经营风险由谁负担等事实,在此基础上综合认定是否系真实的内部承包关系。对此,应由主张排除执行的案外人负担证明责任。

1.山东省高级人民法院(2017)鲁民终1235号

2.江西省高级人民法院(2018)赣民申1349号

3.江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民终5237号

1.法律法规

《建筑法》第二十九条。

2.司法解释

《建设工程施工合同解释(一)》第一条。

3.地方司法文件

江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第三十二条；重庆市高级人民法院民一庭《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》问题四；浙江省高级人民法院民事审判庭第一庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》问题一；四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》问题六。

(五)基于建设工程价款优先受偿权提起执行异议之诉的处理

1.相关权利人提起的执行异议之所以能排除其他人的合法权益,除其享有相应实体权益外,还需要该种权益系因人民法院的执行行为会受到损害。如果权利人仅仅是享有实体权益,而人民法院执行行为并未影响其实体权益的实现,权利人据此提起的执行异议不应支持。

2.根据《民法典》第807条的规定,建设工程价款优先受偿权是针对工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利。其优先性体现为受偿的优先性,只能对案涉工程的拍卖或者变卖之后的价款进行优先受偿。即使法院强制执行了案涉工程,权利人所享有的建设工程价款优先受偿权由于优先于其他权利仍然能够得到清偿或者部分清偿的保障。因此,强制执行并未对权利人的建设工程价款优先受偿权造成损害,其不能以此提起《民事诉讼法》第227条规定的执行异议之诉,权利人可以根据《民事诉讼法解释》第508条规定,申请参与分配,并提起相关的异议以及诉讼。

1.最高人民法院(2017)最高法民申5098号

2.最高人民法院(2017)最高法民申2130号

3.河北省高级人民法院(2017)冀民终136号

1.法律法规

《民法典》第八百零七条。

2.司法解释

《民事诉讼法解释》第五百零八条。　

3.地方司法文件

江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(三)》第三十四条；吉林省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答》问题二十二；黑龙江省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答(修订版)》第十七条。

1.在执行异议之中,根据《执行异议和复议规定》第25条的规定,“对案外人的异议,人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人:……(三)银行存款和存管在金融机构的有价证券,按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断……”对于银行账户的权利人判断并不存在障碍。因为,执行异议和执行异议之诉的程序要求并不一样。强制执行奉行的是形式化原则,执行机构对案外人权利主张之存否的审查,仅限于形式审查,审查的程序、适用的法律、审查结论的效力均不同于审判程序。执行异议作为执行程序的组成部分,其对于案外人权利的审查着眼于形式,同强制执行效率性追求一致。但作为审判程序的执行异议之诉,其对于案外人的权利请求的审查,应着眼于实质性审查,区别于执行程序。

2.一般而言,货币作为一种特殊动产,其应适用物权法关于动产权属转移的一般规则,及根据《民法典》第224条的规定,其权属转移,应当自交付时发生效力。货币本身存在无法辨别的困难,同时又是一种价值符号,流通性系其生命。被执行人银行账户是行使货币流通手段的一种方式,在银行账户发挥其流通功能的情形下,账户内货币的占有与所有高度一致,只要货币合法转入即属于法律规定的合法交付行为,所有权自交付时发生转移。正如中国人民银行《支付结算办法》第16条规定:“单位、个人和银行办理支付结算必须遵守下列原则:……二、谁的钱进谁的账,由谁支配。”而且,最高人民法院《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》指出:“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。”若法院支持账户借用人排除强制执行之请求,将产生保护甚至激励账户借用的行为,导致对金融管理制度的冲击,造成不良的社会影响。因此,综合上述因素,在执行异议之诉中仍然秉承账户形式外观标准判断是否属于被执行人的责任财产,具有合理性。

3.除了上述外观化的判断标准以外,在执行异议之诉案件审理中,还应注意审查账户的用途、实际控制使用情况、案外人欲排除执行的资金是否与账户中其他资金发生混同等情况,综合判断是否可以排除执行。如果能够根据账户当事人对该货币的特殊约定以及相关法律规定明确相应的权利归属,如案外人借用信用证开证保证金、证券期货交易保证金、银行承兑汇票保证金、质押保证金、基金托管专户资金、社会保险基金等特定账户的;或者案外人有证据证明其实际控制该账户,而被执行人并不控制该账户或者影响该账户的控制使用,且该账户自被案外人实际控制时起账户内资金再未与被执行人的资金产生混同的;或者在账户被冻结之前,申请执行人对此知道或者应当知道借用账户的事实的,此时,对于借用人提出的执行异议请求,可予支持。

1.最高人民法院(2018)最高法民申1192号

2.最高人民法院(2017)最高法民申4823号

3.黑龙江省高级人民法院(2017)黑民终153号

4.最高人民法院(2013)民申字第1719号

5.最高人民法院(2018)最高法民终873号

1.法律法规

《民法典》第二百二十四条。

2.司法解释

《执行异议和复议规定》第二十五条。

3.部门规章

《人民币银行结算账户管理办法》第二十四条、第六十五条。

4.司法政策文件

最高人民法院《关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复》；

5.地方司法文件

吉林省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答(二)》问题十；江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南(一)》第六条；江西省高级人民法院《关于执行异议之诉案件的审理指南》第十五条。

1.错误汇款的法律性质为何,争议极大,目前尚未有定论。故对于案外人将其所有的款项误划至被执行人账户后被法院冻结扣划的,案外人请求排除强制执行能否成立的问题,亦争论不休。对此,笔者倾向于认为,虽然案外人将其所有的款项误划至被执行人账户的行为缺乏当事人的真实意思表示,但除非法律、司法解释有明确规定的以外,对于货币这一种类物,一般情况下是应当参照适用“占有即所有”的规则认定其权利的归属,故该行为并非因此而不能产生转移款项实体权益的法律效果。因此,案外人将其所有的款项误划至被执行人账户的行为,一般应认定在案外人与被执行人之间构成了不当得利之债。由此,案外人享有的是不当得利债权,其可以基于不当得利而请求被执行人返还相应款项,法律已经赋予了案外人此种救济途径。从该债权的性质上看,其属于普通债权,并不具有优先受偿性。故案外人以其所有的款项误划至被执行人账户为由请求排除强制执行的,一般不予支持。

2.若确实能够证明付款方和收款方未就汇款达成合意,且如汇款时账户已经被法院查封,或者自法院查封账户至付款人提起诉讼期间,该账户无其他款项进入,从而使得该笔款项未与其他款项混合的,可以支持案外人排除对该账户内相应款项的强制执行。

3.该类案件中,对是否确为错误汇款的认定尤为重要,为防止案外人和被执行人恶意串通,对于错误付款的证据应严格审查。案外人主张错误付款：

• 需证实有其他付款因素的存在,如债务清偿、法定义务的存在;

• 导致错误付款的原因,如欲付款账户和实际收款账户在账号、户名上的高度相似性;

• 错误付款后的及时救济行为,如立即向对方告知或提起民事诉讼等;

• 双方之间有无存在相应的合同或者其他合作关系;

• 汇款金额同双方合作关系的吻合程度等。

  
  

1.最高人民法院(2017)最高法民申322号

2.山东省滨州市中级人民法院(2017)鲁16民终1233号

3.最高人民法院(2015)民提字第189号

4.最高人民法院(2018)最高法民申1742号

5.最高人民法院(2017)最高法民申2088号

1.法律法规

《民法典》第二百二十四条、第二百三十六条。

2.司法解释

《民事诉讼法解释》第三百一十二条。

3.地方司法文件

江西省高级人民法院《关于执行异议之诉案件的审理指南》第十六条；山东省高级人民法院民一庭《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》问题十一。